代孕技術(shù)所生子女的法律地位分析

自1988年北京醫(yī)科大學(xué)第三附屬醫(yī)院培育成功我國第一例試管嬰兒后，我國的人類輔助生殖技術(shù)有了飛快的發(fā)展。同其它高科技一樣，人類輔助生殖技術(shù)也是一把雙刃劍，在造福人類的同時(shí)，也帶來了一系列法律、道德、倫理等問題。相比之下，代孕技術(shù)因不可能匿名、十月懷胎易產(chǎn)生母子親情等因素，較之其它輔助生殖技術(shù)遇到的問題更為復(fù)雜，諸如什么樣的女性可以代別人懷孕？代孕母親是委托母親的長輩又該如何處理？代孕母親在懷孕過程中一旦出現(xiàn)意外或代孕的嬰兒有缺陷，是誰的責(zé)任？代孕母親生下孩子后舍不得嬰兒怎么辦？這些問題目前法律法規(guī)都還不能解決。鑒于此，2001年3月5日，國家衛(wèi)生部出臺(tái)了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，明確規(guī)定，自2001年8月1日起，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。

　　《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的出臺(tái)，引起了社會(huì)各界人士的關(guān)注，有人喝彩，有人無奈。持反對說的專家、學(xué)者認(rèn)為，禁止代孕商業(yè)化是無可厚非的，但是在我國嚴(yán)禁代孕未免過于武斷，不符合我國的生育觀和計(jì)劃生育的基本政策，并且剝奪了無妊娠能力婦女的生育權(quán)和建立家庭權(quán)，間接剝奪了健康男士的生育權(quán)，造成社會(huì)對這些婦女的歧視性待遇。更何況我國允許的代孕是一種利他主義的代孕行為，體現(xiàn)了社會(huì)主義人與人之間的互幫互助精神，與一些國家出現(xiàn)的出租器官或變相出租器官有本質(zhì)上的區(qū)別，因此建議我國應(yīng)實(shí)行法律規(guī)制下的代孕。筆者認(rèn)為，代孕技術(shù)的全面禁止，只是過渡時(shí)期的應(yīng)急之策，而非一勞永逸。雖然世界上一些國家比如英聯(lián)邦許多國家都有明確法律條文禁止實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)，但諸多又面臨解禁的選擇。在2000年8月，澳大利亞立法委員會(huì)就修改了已實(shí)施15年的相關(guān)法律，允許非商業(yè)性借腹生子的父母成為合法父母。另外，在我國，自1996年第一例代孕母親誕生至代孕技術(shù)被解禁以前，數(shù)家醫(yī)療機(jī)構(gòu)為患者實(shí)施了代孕技術(shù)，而即使在代孕技術(shù)被禁止后，仍會(huì)有違法實(shí)施該技術(shù)的實(shí)例存在。因此，從法律上確定代孕技術(shù)所生子女的法律地位，規(guī)范其父母子女關(guān)系，使代孕技術(shù)更好的為人類服務(wù)，已成為目前亟待解決的問題。筆者在此談?wù)剛�(gè)人的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)。

　　一、什么是代孕技術(shù)。

　　代孕技術(shù)是人類輔助生殖技術(shù)的一種。而人類輔助生殖技術(shù)，俗稱試管嬰兒技術(shù)，是指運(yùn)用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法對精子、卵子、受精卵、胚胎進(jìn)行人工操作，以達(dá)到受孕目的的技術(shù)，分為人工授精和體外授精（即胚胎移植技術(shù)及其各種衍生技術(shù)）。代孕技術(shù)屬于體外授精技術(shù)的類別，是試管嬰兒技術(shù)的延伸。目前對代孕技術(shù)暫無權(quán)威的定義，綜合各種說法，大體有兩種不同的界定。一種認(rèn)為，代孕是將夫妻雙方的精子與卵子在試管中人工授精，再進(jìn)行人工培育形成胚胎，植入另一位有正常子宮的女性子宮內(nèi)，由該女性代替這對夫妻生下孩子。另一種認(rèn)為，代孕是用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)授精，或?qū)⑷斯づ嘤�成功的受精卵或胚胎植入代理妻子懷孕者的體內(nèi)懷孕，待生育后由夫（妻）撫養(yǎng)。兩種定義均表明代孕的基本特征是“借腹生子”、“借腹懷胎”，即由妻子以外的女性自愿代理懷孕分娩。第二種定義的外延比第一種寬泛，更能涵蓋現(xiàn)實(shí)中不同形式的代孕，筆者在此采用第二種定義。

　　二、代孕的幾種情況。

　　根據(jù)精、卵來源情況及夫妻是否同意，代孕可分為以下幾種情況：

　　1、將夫妻的受精卵或發(fā)育成的胚胎植入代孕母親體內(nèi)（即由丈夫供精，妻子供卵）而實(shí)施的代孕。此種情況，是因妻的子宮缺陷致使不能正常懷孕分娩；

　　2、夫妻一致同意，將丈夫的精子注入代孕母親的體內(nèi)（即由丈夫供精，代孕母親供卵）實(shí)施的代孕。此種情況，是因妻的卵子質(zhì)量不高加之子宮的缺陷，而致使不育；

　　3、夫妻一致同意，將夫與第三人的受精卵或發(fā)育成的胚胎植入代孕母親的體內(nèi)（即由丈夫供精，第三人供卵）實(shí)施的代孕；

　　4、夫妻一致同意，將夫與第三人的受精卵或發(fā)育成的胚胎植入代孕母親的體內(nèi)（即由第三人供精，妻子供卵）實(shí)施的代孕；

　　5、未經(jīng)妻的同意，由夫自行決定將己之精子注入代孕母親的體內(nèi)（即由丈夫供精，代孕母親供卵）實(shí)施的代孕；

　　6、未經(jīng)妻的同意，由夫自行決定將己與第三人的受精卵或發(fā)育成的胚胎植入代孕母親的體內(nèi)（即由丈夫供精，第三人供卵）實(shí)施的代孕；

　　7、未經(jīng)夫的同意，由妻自行決定將己與第三人的受精卵或發(fā)育成的胚胎植入代孕母親的體內(nèi)（即由第三人供精，妻子供卵）實(shí)施的代孕。

　　三、代孕協(xié)議的性質(zhì)、內(nèi)容及成立要件。

　　為避免糾紛的發(fā)生以及糾紛發(fā)生后解決問題的需要，在實(shí)施代孕技術(shù)前，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)要求代孕母親與委托父母提供合法有效的代孕協(xié)議。所謂代孕協(xié)議，是指代孕母親與委托父母成立代孕關(guān)系的一致意思表示。

　　代孕協(xié)議是一種特殊的代理合同（或稱為委托合同）。其特殊性在于：1、法律關(guān)系主體的雙方是特定的，委托方是已婚不能生育或已婚不愿生育的夫妻，受委托方是已婚有生育能力的女性。2、法律關(guān)系的客體非現(xiàn)有民法所規(guī)定的物、行為、智力成果、特定的人身利益及特定的權(quán)利，而是代孕母親的子宮和嬰兒，是人體的器官和人類自身。

　　代孕協(xié)議不僅涉及到代孕母親與委托父母的權(quán)利，而且關(guān)乎社會(huì)道德及善良風(fēng)俗，對其內(nèi)容進(jìn)行立法規(guī)范是不可缺少的。代孕協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括放棄與轉(zhuǎn)讓嬰兒條款、孕育條款、產(chǎn)前護(hù)理?xiàng)l款及若干其他條款。得到嬰兒是委托父母訂立代孕協(xié)議的根本目的所在，要求代孕母親放棄與轉(zhuǎn)讓嬰兒顯然是必備條款。在妊娠期間，代孕母親或委托父母能否單方?jīng)Q定中止妊娠，也是一項(xiàng)重要內(nèi)容，因?yàn)榇�孕涉及到代孕母親的生命安全及健康，而委托父母所享有的只能算是一種債權(quán)，作為相對權(quán)的債權(quán)顯然不能對抗作為絕對權(quán)的生命權(quán)和健康權(quán)，所以，如果繼續(xù)妊娠可能影響代孕母親的生命健康，那么代孕母親當(dāng)然有權(quán)終止妊娠，從而解除代孕協(xié)議，而委托父母則不能單方要求中止妊娠。出于孕育一個(gè)健康嬰兒的需要，產(chǎn)前護(hù)理?xiàng)l款也是雙方應(yīng)約定的內(nèi)容，例如可以約定代孕母親不得吸煙、酗酒、吸毒等。

　　鑒于代孕協(xié)議涉及我國的計(jì)劃生育政策，復(fù)雜的人權(quán)問題，嬰兒成年后的婚姻（如是否存在近親結(jié)婚）等問題，應(yīng)將登記作為代孕協(xié)議的生效要件。

　　需要指出的是，合法有效的代孕協(xié)議應(yīng)是委托父母共同與代孕母親達(dá)成的真實(shí)意思表示，而不能是夫妻中的一人作為委托人與代孕母親達(dá)成協(xié)議。之所以在代孕的幾種情形中規(guī)定“未經(jīng)夫的同意”、“未經(jīng)妻的同意”兩種情況，是為了解決有瑕疵的代孕協(xié)議如何確定父母子女關(guān)系的問題。

　　四、代孕所生子女的法律地位。

　　代孕技術(shù)體現(xiàn)了供精、供卵、體外授精、代為孕育的結(jié)合，所生子女可能有五個(gè)父母，兩個(gè)父親是供精者和撫養(yǎng)者，三個(gè)母親是供卵者、代孕母親和撫養(yǎng)者。父母的確定是以懷孕為標(biāo)準(zhǔn)，還是以遺傳物質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，或是以協(xié)議的簽訂為標(biāo)準(zhǔn)，是值得探討的問題，因而現(xiàn)實(shí)中就出現(xiàn)了“血統(tǒng)說”、“分娩說”、“撫養(yǎng)說”、“子女最佳利益說”等多種意見。筆者認(rèn)為，國外有法律規(guī)定，嬰兒與精子提供者或代孕母親不存在關(guān)系，而我國對確定父母子女關(guān)系的精神也體現(xiàn)了首先是撫養(yǎng)關(guān)系而非生殖關(guān)系，例如，合法的收養(yǎng)關(guān)系一旦成立，其生父母子女關(guān)系即應(yīng)消除。此外，更為重要的是，代孕協(xié)議的雙方主體對實(shí)施代孕技術(shù)的動(dòng)機(jī)是一致的，即生育的子女由委托方撫養(yǎng)教育，與委托方形成父母子女關(guān)系。那么，在確定代孕子女的法律地位時(shí)，就要尊重和保護(hù)雙方這一在平等自愿的情況下作出的共同真實(shí)意思表示，同時(shí)還要注意婚姻家庭秩序的穩(wěn)定，使原有親屬關(guān)系不因代孕子女的誕生而改變。

　　對上述幾種代孕所生子女的法律地位，筆者將其涵蓋為四種情況：

　　1、由丈夫供精，妻子供卵而實(shí)施的代孕，所生子女應(yīng)認(rèn)定為夫妻雙方的婚生子女，所生子女與代孕母親不發(fā)生母子女關(guān)系。這是因?yàn)椋�此種情況下，所生子女是夫妻雙方精卵結(jié)合的結(jié)果，且此種情況下的代孕必定是夫妻一致同意才實(shí)施的，故應(yīng)認(rèn)定為婚生子女。而代孕母親同意且實(shí)施代為懷孕分娩的行為，其本意并非要與所生子女發(fā)生母子女關(guān)系，法律尊重這一意思表示，應(yīng)視為其放棄了認(rèn)定所生子女為己之子女的權(quán)利，故二者間不發(fā)生母子女關(guān)系。

　　2、經(jīng)過夫妻一致同意，夫（妻）一方供精（卵），第三人供卵（精）（或代孕母親供卵）而實(shí)施的代孕，所生子女亦應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，而與夫妻以外的供精、供卵者及代孕母親不發(fā)生父母子女關(guān)系。理由有四，首先，夫妻協(xié)議采用人工授精及代孕技術(shù)，其意圖即為孕育子女作為婚生子女對待，基于此，夫妻即放棄了對所生子女為非婚生子女的否認(rèn)權(quán)。其次，對于夫妻以外的供精、供卵者而言，其將自己的精液或卵子通過協(xié)議由醫(yī)院提供給他人，亦應(yīng)視為其放棄了自己對該精子（卵子）所孕育子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)，自然不得請求認(rèn)領(lǐng)該子女為自己的親生子女。再者，基于前述理由，代孕母親不論是否提供卵子，均不與所生子女發(fā)生母子關(guān)系。第四，該觀點(diǎn)與最高人民法院的司法解釋精神是一致的，最高人民法院在1991年7月8日《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定問題的批復(fù)》中指出：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。”

　　3、未經(jīng)妻的同意，由丈夫供精，代孕母親（或第三人）供卵而實(shí)施的代孕，所生子女應(yīng)為夫的非婚生子女，對此，在法律規(guī)定的期限內(nèi)，妻可以行使婚生子女否認(rèn)權(quán)（如果實(shí)施代孕后妻子同意的，可不行使該否認(rèn)權(quán)），否認(rèn)該子女為自己的親生子女，不承擔(dān)母親的責(zé)任，供卵者及代孕母親與該子女不發(fā)生母子女關(guān)系。

　　4、未經(jīng)夫的同意，由第三人供精，妻子供卵而實(shí)施的代孕，所生子女應(yīng)為妻的非婚生子女，對此，在法律規(guī)定的期限內(nèi)，夫可以行使婚生子女否認(rèn)權(quán)（如果實(shí)施代孕后丈夫同意的，可不行使該否認(rèn)權(quán)），否認(rèn)該子女為自己的親生子女，不承擔(dān)父親的責(zé)任，供精者及代孕母親與該子女亦不發(fā)生父母子女關(guān)系。

　　五、代孕母親與代孕子女是否存在撫養(yǎng)關(guān)系。

　　確定了代孕子女的法律地位，該問題即可迎刃而解。筆者認(rèn)為，無論何種形式的代孕（包括代孕母親提供卵子），代孕母親與代孕子女間均不發(fā)生父母子女關(guān)系（當(dāng)然，這里指生父母子女關(guān)系），代孕母親不因代孕這一法律事實(shí)而與代孕子女產(chǎn)生親屬關(guān)系。同時(shí)，代孕母親如與該夫妻存在親屬關(guān)系，即決定了代孕母親與代孕子女間的親屬關(guān)系，二者間是否存在撫養(yǎng)關(guān)系，依現(xiàn)行法律即可確定。至于代孕子女出生后，經(jīng)協(xié)商，該子女的父母委托代孕母親撫養(yǎng)該子女的，一切權(quán)利義務(wù)依委托合同確定。

　　參考文獻(xiàn)：

　　1、楊大文主編的《親屬法》，法律出版社1997年版。

　　2、王利明主編的《中國民法案例與學(xué)理研究 侵權(quán)行為篇、親屬繼承篇》，法律出版社1998年版。

　　河南省鄭州市中原區(qū)人民法院·李建麗 徐紅展