“小產(chǎn)權”房及其買賣的法律困境與解決(二)

就房屋建造行為是否合法而言，我們將前者稱做“違法„小產(chǎn)權‟房”，將后者叫做“合法„小產(chǎn)權‟房”。所以，不能籠統(tǒng)認為“小產(chǎn)權”房本身都是違法的。前者在土地使用、房屋建造、買賣交易等環(huán)節(jié)均存在不合法狀態(tài)；后者的建造行為合法，只是在買賣等流轉環(huán)節(jié)上不合乎規(guī)定。因此，對“小產(chǎn)權”房應區(qū)別不同類型，對其買賣效力也應甄別不同情況進行判定。

此外，“小產(chǎn)權”房還可作如下分類：第一，宅基地“小產(chǎn)權”房與集體建設用地“小產(chǎn)權”房。基于宅基地、集體建設用地的法權類型不同、用途不同，在其上建造的“小產(chǎn)權”房的特點也不盡相同，應當分別討論。如果農(nóng)地未經(jīng)合法轉用而在其上建造住宅房屋，則從根本上違法，此種違法“小產(chǎn)權”房應予拆除，其買賣行為應認定無效；第二，自住型“小產(chǎn)權”房與銷售型“小產(chǎn)權”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此劃分。因為，建造目的不同可能會導致法律對其所持態(tài)度不同；第三，按照房屋價值和使用目的可分為奢侈享受型“小產(chǎn)權”房(主要是別墅)和普通消費型“小產(chǎn)權”房。嚴格來講，這種分類下的“小產(chǎn)權”房不具有獨立的法律地位，它可以根據(jù)上述不同分類標準，分別納入其中。

三、“小產(chǎn)權”房及其買賣的法律態(tài)度與評價

從法學視角研究社會現(xiàn)象，有必要將該社會現(xiàn)象置于當下的法律環(huán)境中進行判明，以此明確

法律對其所持態(tài)度，并作為進一步討論這類規(guī)定得失的基礎�！靶‘a(chǎn)權”房及其買賣也不例外。

(一)從禁止到有限保護

     目前，我國規(guī)范“小產(chǎn)權”房的法律規(guī)定主要是《物權法》第152、153條；《土地管理法》第43條第1款、第59、61、62、63條。政策性規(guī)定主要有： 1999年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理，嚴禁炒賣土地的通知》第2條，“農(nóng)村的住宅不得向城市居民出售�！�2004年國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》中強調，“加強農(nóng)村宅基地管理，嚴禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地。”2007年國務院辦公廳《關于嚴格執(zhí)行有關農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》規(guī)定，“……農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或„小產(chǎn)權‟房。單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體所有土地搞房地產(chǎn)開發(fā)�！睆纳鲜鲆�(guī)定看， 2008年之前國家對“小產(chǎn)權”房的開發(fā)建造及其交易基本上持禁止或限制態(tài)度。

隨著社會對“小產(chǎn)權”房及其買賣行為的關注升溫，政策漸趨放松。2008年10月22日中央農(nóng)村工作領導小組辦公室主任陳錫文在新聞發(fā)布會上表示，“小產(chǎn)權”房絕對不允許再建，但對于已經(jīng)在農(nóng)村購買了„小產(chǎn)權‟房的消費者，政府要保護其合法權益(下稱“08政策”)。（陳錫文表示，““小產(chǎn)權”房違法，絕對不允許再建設。對于那些已經(jīng)在農(nóng)村購買了“小產(chǎn)權”房的消費者，國家相關部門正在研究制定具體的解決措施。很多消費者購買的時候，他不可能對國家的法律有這么多的了解，因此糊里糊涂就買了，覺得便宜就買了，對這些人的合法利益，政府是要給予保護的�！保�“08政策”首次提出要保護“小產(chǎn)權”房購買消費者的合法權益。最高人民法院也于2008年12月4日頒布《關于為推進農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務的若干意見》(下稱“12·4意見”)，要求各級人民法院對改變土地集體所有性質、改變土地用途、損害農(nóng)民土地承包權益的流轉行為，要依法確認無效�！�12·4意見”統(tǒng)一了司法標尺，對于涉及改變土地用途的“小產(chǎn)權”房買賣行為，法院依法確認無效。

四、利益分析基礎上破解“小產(chǎn)權”房買賣合同效力困境的思考

  (一)“小產(chǎn)權”房買賣中的利益分析

從法律視角研究社會問題，應當把利益分析作為基礎。通過分析利益群體構成、利益沖突來最終決定利益取舍以及相關法律的制定。

在“小產(chǎn)權”房交易過程中，涉及的利益主體主要有：（參見“名家剖析“小產(chǎn)權”房現(xiàn)象———中國人民大學法學院“法眼透視”學術沙龍”， 2007年11月23日，周珂教授的發(fā)言。）城市居民、農(nóng)村集體組織、村民、政府、房地產(chǎn)開發(fā)商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不動產(chǎn)財產(chǎn)利益、集體組織級差地租利益、農(nóng)  6 業(yè)利益、農(nóng)村社會保障利益、房地產(chǎn)企業(yè)商業(yè)利益、國家建設用地利益、國家土地級差地租利益等。其中，最重要的利益沖突是城市居民、農(nóng)村集體組織和村民、國家三者之間的土地級差地租利益沖突。主要原因是，隨著土地價值的提高，誰擁有土地就意味著誰的財富在增長，這其實就是級差地租在增加。第一，城市居民可以付出較小代價獲得基本住宅需求，從而間接增加財富；第二，集體組織和村民因出賣“小產(chǎn)權”房而盤活不動產(chǎn)，獲得較大收益，從而直接增加了財富；第三，國家通過禁止“小產(chǎn)權”房在農(nóng)村村民和城市居民之間買賣而控制了土地一級市場，保留了將來為城市建設需要而低價征地的利益，同時也減輕了國家負擔農(nóng)民社會保障的財政壓力。在這個博弈中，最激烈的沖突就是級差地租利益沖突。當然，也會伴有其他沖突，例如，房地產(chǎn)開發(fā)商不希望“小產(chǎn)權”房的買賣合法存在，因為“小產(chǎn)權”房交易合法就意味著市場競爭主體增加，而競爭越充分，開發(fā)商的壟斷利潤就越低。 

由此可知，在“小產(chǎn)權”房買賣過程中，城市居民、集體組織、村民都獲得了利益，這是有效率的。國家則有得有失，一方面國家可以通過這種民間自發(fā)行為改善國民的居住條件和生活水平；另一方面可能會因此而喪失一部分土地一級市場的控制權和相關土地收益。但是，這些損失是可以通過其他途徑得到彌補并改善的，例如可借此拉開征收物業(yè)稅的改革序幕，從根本上解決目前受人詬病的“土地財政”問題。又如，實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化是中國社會發(fā)展的必然趨勢，禁止“小產(chǎn)權”房在城鄉(xiāng)之間流轉是違背這個趨勢的，不如趁此時機允許集體土地進入一級市場，為今后城鄉(xiāng)一體化進程奠定基礎�？傊�，從利益分析角度看，允許“小產(chǎn)權”房自由買賣在經(jīng)濟上是有效率的，也是社會大勢所趨。