論行政合同之特殊性

一、行政合同特殊性產(chǎn)生根源

二、行政合同特殊性主要表現(xiàn)

三、我國行政合同在現(xiàn)實(shí)中存在的問題及對策

四、結(jié)束語

內(nèi) 容 摘 要

摘要：行政合同的興起和發(fā)展，是世界政治民主化、政府職能在新的歷史條件發(fā)生轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)。但由于行政合同具有行政性因素，它與一般民事合同共通之處，也有明顯的區(qū)別。文章旨在從行政行為代表的公共利益出發(fā)，對行政合同的特殊性作了分析，并結(jié)合外國行政法對行政合同的立法規(guī)定，對我國行政合同存在的問題提出了一點(diǎn)見解。

論行政合同之特殊性

合同作為一種方式、一種手段，在生活中的廣泛性與重要性已是不言而喻的。廣義的合同，既包括民事合同，即1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國合同法》所規(guī)范的部分合同，“本法所稱合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議(第二條第一款)”，也包括不由該《合同法》調(diào)整而由其他法律所規(guī)范的“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”，此外還應(yīng)包括勞動合同等合同。勞動合同現(xiàn)由《中華人民共和國勞動法》規(guī)范。而行政合同，至今尚無法律對之明確界定與調(diào)整，但它在現(xiàn)實(shí)生活中，在行政管理領(lǐng)域，又客觀地發(fā)揮著獨(dú)特的魅力，因此對行政合同的研究，應(yīng)是富有極大的理論與實(shí)踐價值的。

一、行政合同特殊性產(chǎn)生根源

行政合同可以追溯到羅馬法時代的公法合同，而其現(xiàn)代意義上的起源則是二戰(zhàn)以后的歐洲，經(jīng)過不斷地發(fā)展和完善，在以英國為代表的普通法系國家和以法、德為代表的大陸法系國家，都各自形成了一套完整的行政合同制度。行政合同產(chǎn)生的背景是與行政權(quán)力，或者說政府的職能定位分不開的，縱觀國家權(quán)力的演變過程，基本上是隨著生產(chǎn)力的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，由專制到自由法治國，社會法治國（福利政府）的一種演變過程。拋開專制時代的行政法，自由法制國和社會法治國可以被稱為近代行政法和現(xiàn)代行政法，①其所處的經(jīng)濟(jì)社會環(huán)境決定了其職能的和目標(biāo)的不同：自由資本主義時代，是遵循亞當(dāng)斯密 “看不見的手”主張自由經(jīng)濟(jì)，行政機(jī)關(guān)充當(dāng)?shù)氖且环N守夜人的角色，在社會無法進(jìn)行自我調(diào)節(jié)的領(lǐng)域或者關(guān)鍵時刻才介入，所以在近代行政法，行政行為往往表現(xiàn)為一種體現(xiàn)政府權(quán)威的、帶有強(qiáng)制性的管理行為，相應(yīng)的，行政訴訟往往也是作為行政相對人糾問式的權(quán)力救濟(jì)手段（行政訴訟舉證責(zé)任倒置）。

而隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及民主思想的普及，傳統(tǒng)政府的管理職能，已經(jīng)無法滿足社會日益增長的公共福利以及利益協(xié)調(diào)的財富二次分配的需要，人們需要的是一個能夠更為廣泛的參與社會生活，協(xié)調(diào)各方利益，以及維護(hù)公共利益最大化的服務(wù)型政府。因此，行政合同，才伴隨著現(xiàn)代行政法的需求而產(chǎn)生，它將公法權(quán)利因素和民事契約因素相結(jié)合，在執(zhí)行行政職能的時候，給予行政相對人以充分協(xié)商的機(jī)會，并基于雙方的合意產(chǎn)生法律效果，有效地淡化了行政行為的高壓強(qiáng)權(quán)性，②緩解了社會矛盾，也在行使公權(quán)力維護(hù)社會公共利益的同時，兼顧到了個人利益。從政府職能角度上來說，其精力也是有限的，通過行政合同，可以將某些公益性職能或者經(jīng)營性活動授權(quán)委托給具有專業(yè)知識的相對人進(jìn)行專業(yè)化的管理，但保留傳統(tǒng)的行政管理職能，有助于效率最大化和節(jié)約納稅人成本，這也是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“比較優(yōu)勢”理論對于政府職能分工上的啟迪。

縱觀近代西方資本主義政治思想的演變過程，“權(quán)利制衡”作為一個核心的憲法理論，貫穿于資本主義生活的方方面面。行政權(quán)作為國家權(quán)利的一個重要分支，其制度設(shè)計上也體現(xiàn)出控權(quán)。控權(quán)理論的產(chǎn)生和發(fā)展有其特定的歷史背景。一方面，西方社會法治理念是基于“人性惡”，即人的天性是惡的，“人類倘若任其行事，是難保不施展他內(nèi)在的惡性。”作為1787年美國憲法的主要起草人的漢密爾頓認(rèn)為，一個國家的統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者都不是天使而是人，否則，“人是天使就不需要政府了；如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了。”另一方面，資產(chǎn)階級在西方戰(zhàn)勝封建主義后，資本主義經(jīng)濟(jì)要發(fā)展，以亞當(dāng)·斯密等為代表的經(jīng)濟(jì)學(xué)家們提出了“自由放任”的發(fā)展思想，認(rèn)為政府在國家經(jīng)濟(jì)生活承擔(dān)“守夜人”的角色，“管得最少的政府就是最好的政府”。政府的行政行為表現(xiàn)為消極的不干涉行為。

但在資本主義完成工業(yè)革命以后，經(jīng)濟(jì)社會化程度大大提高，人們的社會聯(lián)系也日益廣泛，但經(jīng)濟(jì)發(fā)展所提出的問題則是個人無力或不愿解決的，如失業(yè)、周期性發(fā)展的經(jīng)濟(jì)危機(jī)及環(huán)境污染等問題，非得政府出面解決不可。在這種歷史條件下，政府代表公共利益行使其管理和干涉社會經(jīng)濟(jì)生活的只能不斷加強(qiáng)。在政府只能迅速擴(kuò)張的情況下，政府由消極的行政逐步走向積極的行政，相應(yīng)政府行為的公共利益也不斷加強(qiáng)，傳統(tǒng)的控權(quán)理論也向公共利益為本位轉(zhuǎn)變。面對如此龐大的社會管理系統(tǒng)，單一的行政命令手段已顯得不足了。行政合同在政府履行其職能中的大量應(yīng)用，彌補(bǔ)了單一行政命令的不足，也迎合了民主國家觀念的大潮。但也要看到在行政合同的應(yīng)用中涉及到大量的公共利益，這既是行政合同所要解決的核心問題，也是行政合同特殊性產(chǎn)生的根源。

在我國，行政合同作為一種公共管理的手段被采用的時間雖然不長，但正是因?yàn)槠渌��?dú)有的契約自由的屬性，是傳統(tǒng)的行政行為所不具備的，所以才有助于緩解群眾對于行政機(jī)關(guān)的抵觸情緒，化解社會矛盾。以往我國行政機(jī)關(guān)囿于有限的行政管理手段和傳統(tǒng)的行政理念，過多的關(guān)注于結(jié)果的合法而忽略了手段的選擇，所以才導(dǎo)致了公眾的不理解，甚至是群體事件的發(fā)生。而行政合同則不然，在貫徹公權(quán)行政的同時，更加強(qiáng)調(diào)雙方經(jīng)過協(xié)商基礎(chǔ)上的意思表示一致，這就在行政管理的過程中兼顧了行政相對人的利益，并且將他們的這種民事權(quán)利納入到考量范圍，將一種和諧的理念貫徹在行政管理活動的整個過程。

“良藥苦口利于病”，但是如果“良藥”采用一種較為甜美緩和的口感，豈不是更容易被“病人”所接受？行政合同，發(fā)揮的正是這一劑良藥的作用。

二、行政合同特殊性主要表現(xiàn)

行政合同也叫“行政契約”或“公法契約”，是指行政機(jī)關(guān)為達(dá)到維護(hù)與增進(jìn)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理之目標(biāo)，與行政相對人協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。在合同的締約和履行過程中，作為行政機(jī)關(guān)的一方，往往有著超越合同相對人的單方面強(qiáng)制性的權(quán)利（行政優(yōu)益權(quán)）：如“出于公共利益的需要，單方面解除合同；在合同締約階段選擇特定的相對人，相對人無權(quán)拒絕；以及在合同履行過程中對合同相對人進(jìn)行指揮，監(jiān)督的權(quán)利等等”。

其實(shí)，關(guān)于合同的本質(zhì)，英美法國家認(rèn)為，合同是可以執(zhí)行的一種或一系列的承諾；而大陸法國家則認(rèn)為，合同是當(dāng)事人的合意，是一人或數(shù)人對一個人或數(shù)人承擔(dān)給某物，做或不做某事的意思表示。兩大法系對合同的本質(zhì)雖有差別，但都將合同行為合法、當(dāng)事人的意思表示必須一致，及當(dāng)事人的法律地位平等，作為合同的基本特征。由于行政合同涉及到公共利益和個人利益兩種不同的利益，所以它除了具有一般民事合同的一些特征外，還具有其自身的特殊性。具體表現(xiàn)為：（1）在主體上，行政合同法律關(guān)系的一方當(dāng)事人是行政主體，這也是行政合同的基本標(biāo)志；（2）在目標(biāo)上，行政合同是基于行政管理的需要，是行政合同主體履行職責(zé)的一種手段；（3）在內(nèi)容上，行政合同是行政主體與相對之間設(shè)定、變更、終止行政權(quán)力義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；（4）在法律適用方面，行政合同在特定情況下適用不同于民法的特殊法律規(guī)則即行政法規(guī)則。以上行政合同在形式、目的、內(nèi)容和法律適用方面的特征反映了它與一般民事合同的區(qū)別，但行政合同的特殊性則集中體現(xiàn)在行政合同適用時貫徹的行政優(yōu)益原則。行政優(yōu)益原則指的是行政機(jī)關(guān)享有的優(yōu)先處分的權(quán)益。它是行政合同根本之所在，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。首先，為了維護(hù)公共利益，行政主體對履行行政合同享有監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)。在民事合同中雙方當(dāng)事人是完全平等的，不可能一方擁有凌駕于另一方之上的監(jiān)督權(quán)。但在行政合同中出于維護(hù)公共利益的目的，行政主體對履行合同享有監(jiān)督或指揮權(quán)。其次，因公共利益，行政主體享有單方面變更、解除行政合同的權(quán)力。變更主要是對行政合同的內(nèi)容、權(quán)力義務(wù)進(jìn)行調(diào)整。按照一般合同理論，只有經(jīng)過雙方當(dāng)事人的協(xié)商一致才能對合同進(jìn)行變更，任何一方不得擅自對合同的內(nèi)容、權(quán)利義務(wù)進(jìn)行變更。然而在行政合同中則可能出現(xiàn)：行政管理相對人拒絕履行或不能完成履行行政合同，而行政主體出于公共利益的需要，也為了完成行政合同的目的而享有行政合同單方面的變更權(quán)；另外，當(dāng)情況發(fā)生變化，繼續(xù)履行合同已經(jīng)不符合現(xiàn)實(shí)公共利益的需要，則行政主體享有解除行政合同的權(quán)力。為了防止行政主體濫用單方面解除行政合同的權(quán)力，必須對該權(quán)力的行使進(jìn)行限定：只能出于維護(hù)公共利益的需要；不能隨意變更與公共利益無關(guān)的條款；如果加重行政相對人的負(fù)擔(dān)，則行政主體有義務(wù)給予補(bǔ)償。最后，行政主體對行政合同的相對人違反合同的行為享有制裁權(quán)。即在合同履行中，當(dāng)行政主體發(fā)現(xiàn)另一方當(dāng)事人嚴(yán)重違反合同，則行政主體可以依據(jù)行政合同或相關(guān)法律對其給予制裁。

行政合同中引人行政優(yōu)益原則，它的存在，使得作為合同主體的行政機(jī)關(guān)一方享有超越民事合同的權(quán)利、并強(qiáng)加給合同相對人更多的義務(wù)；并且在合同的締約和履行過程中，兼具合同當(dāng)事人和管理者的雙重職能。而《合同法》是典型的私法，強(qiáng)調(diào)平等和自愿原則，此種權(quán)利之存在與之格格不入，但從公法角度來看，這種權(quán)利之存續(xù)，又是行政權(quán)出于公共利益價值之考量所必須賦予的。換而言之，行政主體基于行政優(yōu)益權(quán)引發(fā)合同糾紛，更傾向于公法上的行政行為，應(yīng)當(dāng)首先適用行政法進(jìn)行合法性審查，而不是簡單的去探究合同法的條文。這一方面體現(xiàn)了行政合同的特殊性，有利于行政合同在現(xiàn)實(shí)中有效地執(zhí)行；另一方面，行政合同中的行政優(yōu)益原則在本質(zhì)上與契約中雙方當(dāng)事人的地位完全平等是相矛盾的。綜上所述，行政優(yōu)先權(quán)的存在，已經(jīng)超越了《合同法》所能調(diào)整的范圍，面對行政主體所享有的優(yōu)益權(quán)，如何以最合理的程序運(yùn)用這些優(yōu)益權(quán)，以及如何最大限度地保護(hù)行政管理相對人的合法權(quán)益不受侵害，很大程度上要依靠正義與效率相結(jié)合的正當(dāng)程序來保障。

三、我國行政合同在現(xiàn)實(shí)中存在的問題及對策

隨著現(xiàn)代國家的任務(wù)和職能的變遷以及在西方國家、福利國家、行政國家，給付行政等觀念的出現(xiàn)，僅靠單純命令性和強(qiáng)制性的行政行為方式已無法滿足國家行政的目的。在這種背景下行政制度的出現(xiàn)，有效擴(kuò)大了政府的職能，并為法德日等國家所采用，還以相應(yīng)的法規(guī)給予確認(rèn)。在我國，隨著政府管理體制改革的發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)責(zé)任制思想的加強(qiáng)，行政合同的觀念受到關(guān)注并在實(shí)踐中廣泛應(yīng)用。行政合同在我國社會轉(zhuǎn)型期做出了不可忽視的貢獻(xiàn)，但我們同時應(yīng)該看到，我國現(xiàn)行的行政合同制度還很不完善，存在較多問題。例如，在理論聯(lián)系實(shí)際層面上，行政合同是否獨(dú)立于民事合同；在實(shí)踐層面上，將行政合同按民事合同對待；在立法上，缺乏統(tǒng)一的行政合同法；行政合同中的行政主體濫用職權(quán)，侵害相對人的合法權(quán)益；以及在行政和司法實(shí)務(wù)中，缺少行政合同爭議解決機(jī)制。正是由于在理論和實(shí)踐中關(guān)于行政合同的研究存在諸多的問題，在統(tǒng)一《合同法》的起草中，行政法學(xué)者提出的將行政合同納入合同調(diào)整范圍的建議未能實(shí)現(xiàn)，并引發(fā)了民法學(xué)者的反對。正如梁慧星教授指出的那樣：“什么行政合同？如果有所謂行政合同的話，只能存在于行政權(quán)力使用的領(lǐng)域，屬于行政法律關(guān)系。”

我國的行政合同制度主要是在行政實(shí)踐的過程中逐步發(fā)展起來的，因而在結(jié)合行政法原理進(jìn)行學(xué)理上的探討的同時，還必須結(jié)合客觀實(shí)踐加以分析。行政主行政合同手段的運(yùn)用本身就是一種創(chuàng)造性的活動，是行政主體根據(jù)行政需要進(jìn)行和選擇的結(jié)果。對于上述問題的解決，其突破點(diǎn)在于對行政合同的本質(zhì)屬性的認(rèn)識上。人們往往用民事合同與行政合同作比較，用民事合同的特征對行政合同進(jìn)行評價，這對認(rèn)識行政合同的契約屬性是有益的，但卻忽視了行政合同所處理的行政主體與行政相對方的利益存在根本的不同，因而對行政合同的特殊性把握不夠，最終導(dǎo)致了我國在行政合同立法上的空缺和實(shí)踐中行政合同糾紛的處理無法律上的依據(jù)，這些嚴(yán)重影響了行政合同制度在我國的建立和發(fā)展。因此要建立行政合同制度，首先要讓行政合同成為一個法律名詞。只有在法律上明確規(guī)定了行政合同，才能明確行政合同的實(shí)質(zhì)及適用范圍，才能使其規(guī)范化，以防止出現(xiàn)糾紛時而無法對其定性。俗話說“它山之石，可以攻玉”。從世界范圍來看，行政合同在現(xiàn)代許多國家政府管理社會事務(wù)過程中被大量而廣泛使用，對于行政合同特殊性的認(rèn)識也是這些國家在行政合同制度的建立和發(fā)展中所面臨的一個共同的問題。所以，了解這些國家的解決此問題上的做法為我國解決同樣的問題提供了有益的借鑒作用。

在現(xiàn)代行政法的母國——法國，行政機(jī)關(guān)所簽訂的合同分為兩類：一類是私法上的合同，稱為民事上的合同或私法合同，私法合同除在合同簽訂的權(quán)限和程序方面受行政法支配外，就合同本身而言，受私法支配和普通法院管轄；另一類是行政法上的合同，稱為行政合同或公法合同，這類合同法律關(guān)系不受私法支配而適應(yīng)行政法規(guī)則，受行政法院的管轄。這樣的理論和實(shí)踐上，法國形成了一套獨(dú)特的與私法合同并行的行政合同理論、判例和制度，包括識別行政合同的標(biāo)準(zhǔn)，行政合同的締結(jié)與履行及合同責(zé)任等。在德國，行政機(jī)關(guān)在公法活動中，既可以單方行政，還可以選擇協(xié)商，與公民簽訂行政法上的合同，即行政合同或公法合同。行政合同有著與私法合同不同的法律規(guī)定、責(zé)任規(guī)則、執(zhí)行方式以及發(fā)生爭議時的法律救濟(jì)途徑。行政合同已獲得《聯(lián)邦行政程序法》的確認(rèn)和規(guī)范。在立法上，《聯(lián)邦行政程序法》不僅對行政合同有專章的一般規(guī)定，還適用于特定的行政領(lǐng)域的特殊合同的特殊規(guī)定。在英國沒有行政合同的概念，凡涉及政府為一方當(dāng)事人的合同統(tǒng)稱為“政府合同”或“采購合同”。在締結(jié)權(quán)力方面，地方政府和公法人只能在自己的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)簽訂契約，超出權(quán)限訂立的合同是無效的。在內(nèi)容方面，行政機(jī)關(guān)有些部門還規(guī)定了標(biāo)準(zhǔn)格式，私人與這些部門簽訂合同時必須依照此標(biāo)準(zhǔn)格式。在這些條款中，包含了行政機(jī)關(guān)的特權(quán)。

實(shí)際上，法、德、英三國的行政合同代表了三中模式：法國的以行政為本位的行政合同，德國的以合同為本位的行政合同，英美法系國家以普通法為本位的行政合同。比較三中行政合同制度的不同模式，它們在具體制度的設(shè)計或規(guī)定上會有所差別，但是這三種模式均將行政合同與民事合同加以區(qū)別，體現(xiàn)了行政合同的特殊性。

行政合同的出現(xiàn)和發(fā)展是國家憲政理論、世界政治民主化和政府職能發(fā)展演變的結(jié)果，反映了時代潮流，提高了政府工作的效率，正為越來越多的國家所接受并在其相關(guān)的法律、法規(guī)中有所體現(xiàn)。但也要看到：一方面，行政合同代表了政府公法上的權(quán)力，有公共利益包含在里面，與私法合同相比較有其特殊性；另一方面，行政合同作為合同的一種特殊類型，無疑又具有合同的一般特點(diǎn)。所以，在立法和司法實(shí)踐中只有將兩者的關(guān)系處理好，才能體現(xiàn)出公法權(quán)力和私法權(quán)力的區(qū)別，更好發(fā)揮行政合同的作用。

四、結(jié)束語

 隨著我國政府執(zhí)政理念的不斷創(chuàng)新，行政法制的不斷完善，行政合同的應(yīng)用也將會越來越廣泛的應(yīng)用到行政管理和司法實(shí)踐中，行政合同的大量運(yùn)用，有利于市場經(jīng)濟(jì)條件下政府職

能的轉(zhuǎn)變，可以兼顧各方面的利益，有利于調(diào)動行政相對人的積極性和創(chuàng)造性，同時，通過行政合同方式來約束各方的行為，對于限制行政權(quán)力的濫用，保障行政相對人的合法權(quán)益具有重要意義。因此，只有不斷的與時俱進(jìn)，完善行政法律體系和對行政合同進(jìn)行規(guī)范的界定，并且通過不斷改革和探索，把握住行政合同之特性，才能夠在法律層面上為行政合同糾紛提供切實(shí)的救濟(jì)手段。行政合同的大量運(yùn)用同時也是行政執(zhí)法方式改革，建設(shè)社會主義政治文明的重要內(nèi)容。

參 考 文 獻(xiàn)

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