侵權行為問題初探

侵權行為一般條款是一個極其復雜的問題，我個人覺得可說的東西太少，因此就將在聽課和與同學討論過程中的一些問題和想法復述以下，更主要是一種問題綜述。
　　一、關于一般條款
　　侵權行為法主要是為了解決行為人的正當合法權益受他人損害的賠償問題，各國民事法律規范都規定了不少的條款來實現對受害人的賠償，但是，不管各國立法者的腦袋有多聰明，誰都沒有辦法將社會生活中各種各樣的侵權行為全部在法律上列舉出來，因此不同的國家都根據自己國家的立法特點來解決這樣一個問題，英美法系主要是通過他們靈活的判例法來實現對各種新的侵權行為類型的保護的，而大陸法系的國家則根據傳統一般都是通過指定所謂的一般條款，為各種各樣權益的受害人提供一個請求權的立法基礎，來實現受害人的保護的。由于各國的社會環境和法律體系的差異，對一般條款有不同的理解一般條款是所有侵權行為的一般條款或者只是一般侵權行為的一般條款，不包括特殊侵權行為。由于一般條款只是為了各種各樣的侵權行為提供一個客觀的請求權基礎，尤其是為了那些在法律分則中沒有明確規定的侵權行為類型提供請求權基礎，從而使得所有的權益的受害人能夠通過法律得到救濟。而特殊侵權行為是不同于一般侵權行為的侵權行為類型的集合，它們有自己獨立的侵權行為的構成要件，是一般侵權行為的例外，只有在法律有明文規定的情況下才能存在。所以，侵權行為的一般條款應該只是一般侵權行為的一般條款，而不包括特殊侵權行為，受害人不能根據侵權行為的一般條款提起損害賠償請求，只有在法律有明確規定的情況下才能主張法律上的救濟。

侵權行為的一般條款是否要區分權利和利益，對不同的客體進行不同的保護。在這個問題上，法國民法1382和1383沒有明確區分，而德國民法在區分權利和利益的基礎上，將侵權行為分為三個類型。二者的區別就是保護范圍不一樣，法國法的保護范圍比較廣，但存在如何界定要保護的權益的范圍的問題；德國法保護的范圍則比較狹窄，存在如何擴大保護的權利的范圍的問題。那么我國當前的侵權行為法的一般條款是應該如何制定呢？我們認為應該采德國法的觀點。首先，應該先考察一下的社會問題整個法律體系。由于我國受德國的影響比較大，在合同法中，對締約過失責任，合同的附屬義務，后契約義務，權利不得濫用等等都做了規定，此時若是采用法國法的觀點，將與合同法產生比較大的沖突，同時，針對德國法中保護權利的范圍比較狹窄的問題，我們可以在立法中擴大對法律明確保護的權利的范圍。其次，這也是最為重要的一個理由，權利和利益由于對人們生活有不同的重要性，應該給予不同的保護。人類社會生活需要多種生活資源，這是一個事實問題，民法規范之生活資源，則是一個法律問題，這兩個問題的范圍是不完全一樣的，因為民法僅就人類社會生活中與人類生活關系比較密切的生活資源加以規范，法律問題的范圍肯定比事實問題的范圍要狹小，同時，對于民法調整范圍內的各種生活資源，根據它們與人類生活的密切程度，還應給予不同的保護，對于比較重要的給予比較強的法律保護，該類資源就是權利資源，對于其他的則給予比較一般的保護，該類資源就叫做法益資源，整個人類生活資源就分為權利資源、法益資源、自由資源，對不同的資源給予不同的保護，若是對于自由資源、法益資源給予權利資源同樣的保護，則會極大限制行為人的行動自由。正是在此意義上，德國法將侵權行為分為這么三個類型：第一個類型是第823條第1款：因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務；第二個類型是第823條第2款違反以保護他人為目的的法律者，負相同義務；第三個類型是826條：以違反善良風俗的方式故意對他人施加損害的人，對他人負有損害賠償義務。我國臺灣民法典在經過債法的修改后，第 184 條規定：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。侵權行為的類型與德國法的類型完全相同。第一類是以保護權利為目的，對因侵犯權利所造成的損害可以基于該類型請求賠償，而對于純粹的財產上利益的損失不能基于該款獲得賠償。第二類和第三類是是對第一類的補充，在當事人所受到的損害不是由于侵犯權利造成的情況下，當事人可以根據第二類和第三類的請求權基礎尋求保護。后面兩類跟保護權利的第一類的最大的區別就是體現在構成要件上，通過構成要件的區別來體現保護程度的區別。權利保護的構成要件有：加害行為，行為須不法，許侵害他人權利，須造成損害，須有責任能力，須有故意或者過失。法益保護又作進一步的區分，故意侵犯法益的侵權行為和過失侵犯法益的侵權行為，故意侵犯法益以侵害法益造成損害、背于善良風俗、侵害的故意為要件；過失侵犯法益以違反保護他人的法律的行為、侵害他人法益造成損害、行為與法益損害的因果關系。

當然，以上主要是討論各個國家如何在侵權行為法上來實現對各種各樣新型侵權行為的保護，英美法上主要通過的是通過司法制度來解決的，而大陸法主要通過一般條款，同時，不同國家的一般條款也不一樣。筆者認為，各個國家的一般條款的規定之所以不一樣有兩方面的原因：一是法外部層面的，即不同國家中社會對于侵權行為的功能要求是不一樣的，這也就使得各國的侵權行為一般條款所調整的對象的范圍也就不一樣，這種不一樣必然反映到一般條款的制度設計上來，也就是說由于各個國家的經濟狀況、法治狀況、傳統習慣、哲學思想等的不一樣，不同國家對侵權法本身的功能的需求不一樣，對侵權行為一般條款的要求也是不一樣的：一是法的內部層面的，即法的技術層面。各國的侵權法都是與它的整個民法體系的其他部分相結合共同起作用的，在法國民法中，由于它的合同法的適用范圍比較窄，合同法調整范圍之外的很大一部分的民法關系需要侵權法來調整，來實現對當事人的救濟，所以它的一般條款的適用范圍比較廣，對所有造成因他人的不當行為造成損害的一般都給予賠償，而德國法的合同法的適用范圍比較寬泛，侵權法的調整對象也就相應比較狹小，因此，德國侵權行為法并不對所有因他人不當行為造成的損害都給予賠償，它嚴格限制一般條款的適用，認為只有當他人的不當行為侵犯他人的權利或者違背了保護他人的法律時，侵害人才必須對受害人的損失給予補償，如果侵害人的行為沒有侵犯受害人的權利或者違背保護他人的法律規定的義務，則侵害人對于由于他的行為造成的純粹的經濟利益的損失不負賠償責任�？傊�，由于各國社會環境的差別和法律技術本身的不同，對侵權行為一般條款的要求也是不一樣的。

　以上，我們主要強調了不同國家的侵權行為一般條款差別的可能性，但是，在此我們也不能忽視各國侵權行為一般條款的共同性。其中，最為明顯的是在法國和德國侵權行為一般條款的之間，各國在尋求比較適合于本國的一般條款，這些探索有一個突出的共同點就是他們都是圍繞這樣一個問題展開的，即對什么樣的利益應該保護，對什么樣的行為應該讓其承擔責任，德國和法國的一般條款是對該問題回答的兩個極端，而其他各國則在二者之間進行徘徊，也正是問題的共同性，所以各國侵權行為的一般條款中也就存在一些共同的構成要件，比如行為、損害和因果關系，這是任何一個國家的侵權行為條款都包含的，而它們的區別所在也就在于違法性、過錯這兩個評價性的要件上，對違法性和過錯的不同解釋和搭配決定著侵權行為賠償責任的范圍。對于各國侵權行為一般條款的共同特征，也有法外部層面和內部層面的原因，各個國家的社會狀況總有一部分是相同的，而法的技術作為一種技術性的因素能為各國做利用是沒有任何問題的。
　　綜上，我國侵權行為一般條款的指定有兩個問題要搞清楚，一為我國的社會狀況對侵權行為功能有何要求，一為侵權行為一般條款指定的技術，只有在將侵權行為一般條款的內在價值體系和外在價值體系都明了的基礎上，我們才能指定適合我國國情，而又能與世界各國的法律相接軌的侵權行為一般條款。
　　二、歸責原則
　　“歸責”在德國學者拉倫茨看來，是指“負擔行為之結果，對受害人而言，即填補其所受的損害”。道茨奇則認為規則是指：“決定何人對于某種法律現象，在法律價值判斷上應負擔其責任而言”。臺灣學者邱聰智認為：“在法律規范原理上，使遭受損害之權益，與促使損害發出之原因者結合，將損害因而轉嫁由原因者承擔之價值判斷因素，即‘歸責’意義之核心�！蔽覈鴮W者王利明教授認為：“歸責的含義是指行為人因其行為和物件致他人損害的事實發生后，應依何種根據使其負責，此種根據體現了法律的價值判斷。”總之，歸責主要是只法律在調整過程種以什么作為當事人承擔責任的依據，不同歸責體現了法律的不同關注點。從理論上看，民事責任的歸責原則大體上由兩類：一是主觀歸責原則，即以行為人的主觀意志狀態作為確定責任歸屬的根據，如過錯責任原則；二是客觀歸責原則，即以行為人意志以外的某種客觀事實作為確定責任歸屬的依據，如無過錯責任或者嚴格責任。我國當前的侵權行為采什么樣的歸責原則，爭議比較大，不同學者有不同的觀點。筆者認為在認清在采用什么樣歸責原則前應先弄清楚關于歸責原則的選擇是一個什么樣的問題，是一個法的價值性問題，還是一個純粹的法技術性問題？
　　我們認為，歸責責任原則的問題首先應該是一個法價值性問題。從人類歷史的發展來看，在古代社會一般實行的是一種客觀的歸責原則，既是一種結果責任；近代以來，由于個人主義思潮的興起，強調意志自由，自己責任，過錯責任繁榮了；現代以來，由于大工業的發展，出現了所謂的嚴格責任、無過錯責任。各個時期之所以選擇不同的歸責原則的原因在于不同時期的經濟發展水平、哲學思想對侵權行為的功能需求是不一樣的，古代社會希望通過侵權行為實現賠償，近代社會雖然也是很重視賠償功能，但受極端個人主義、意志自由主義的影響和經濟發展的需要，它并希望侵權責任的范圍，這樣會打擊當時人們發展經濟的積極性，同時，極端的意志自由說使得當時的法學界將人的行為看成是當事人意志控制的，因此應對行為人的意志進行評價，而不只是對行為進行評價，因此近代社會采的是過錯歸責原則。進入現代社會，經濟的發展帶來了很多的負面作用，帶來了破壞，尤其是很多經濟上的弱者受到巨大的損害，經濟要求法律限制人們的行為，同時，人們也越來越發現很多行為本身并不是完全受當事人控制的，即當事人沒有完全的意志自由，行為經常是脫離行為人的意志而獨立存在，很多事故的發生并不是行為人能夠預見或者避免的，這樣，法律也就開始對當事人純粹的行為加以關注，出現嚴格責任、無過錯責任。因此，我們認為，歸責原則問題首先是一個價值問題，采用什么樣的歸責原則在法的體系內部是找不到答案的，而應該從外部去尋找。

當然，歸責原則問題也有法的技術性問題。這主要是指不同的歸責原則在法的體系上如何體現，各種歸責原則如何通過各種構成要件的構成來實現。這也是下文要討論的。
　　三、構成要件概說
　　侵權行為法主要是為了給予權益受害人侵求加害人賠償的權利，從而使得權益得到救濟，這涉及到兩個基本利益：一為被害人權益的保護，一為加害人行為自由。二者處于一種緊張關系中，從受害人的角度來看，對侵害其一切權益的所有損害都賠償最為有利，但這將嚴重限制加害人的行為自由，，阻礙個人的人格形成和經濟活動，對社會發展也不利。因此，整個侵權行為法的歷史就在于如何平衡“行為自由”和“權益保護”，侵權行為法的主要任務就在于合理界限個人得發展其自由，追求其利益的范疇。侵權行為的構成要件的功能也就在于合理的界定侵權行為責任，從而實現加害人與受害人之間利益平衡，實現歸責的合理性。根據上文，我們知道各個國家的侵權行為的一般條款是不一樣的，由于我國民法整個體系受德國法的影響最大，接下來我們就來看看德國民法中一般條款是怎么規定的，各個要件之間是如何展開的。（由于我國臺灣民法侵權行為一般條款的規定跟德國法幾乎是一樣的，因此在此的是將二者結合起來論述的）

根據德國民法和我國臺灣民法的規定，侵權行為有三個條款，這在上文已經說明了，在三個條款中第一個條款是最重要的，該條款是后面兩個條款適用的基礎，同時，該條款也是受害人請求賠償的主要的依據，因此，學者的主要注意力也是放在該條款上，本文也是圍繞該條款展開的。
　　對于侵害權利的侵權行為，德國民法典第824條第1款是這樣表述的：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害賠償負賠償義務�！蔽覈�臺灣民法典第第184條第1款前半段規定：“因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任�！眱蓚�法典之間的最大區別在于德國民法典對侵權行為侵害的對象做了具體的列舉，而臺灣民法典則只有概括性的規定，這樣的區別使得臺灣民法中侵權行為一般條款的第一項侵權行為比德國民法具有更大的適用范圍，更能符合現代社會的需要，德國法學界也認識到該缺陷，將侵權的對象擴張及于一般人格權和營業權，這也可以看出侵權行為一般條款的一個發展趨勢。
　　關于該條款的構成要件，通說認為須具備六個要件：須有加害行為、行為須不法、須侵害他人之權利、須致生損害、須有責任能力、須有故意或過失。前四項為該行為的狀態及其做造成結果的問題，屬客觀要件；后二者乃行為上本身主觀方面的問題，屬主觀要件。次等要件在體系結構上可歸納為構成要件、違法性、及故意或過失，是侵權行為的三層結構，構成要件指侵害他人權利的行為而言，其組成因素包括行為、侵害權利、造成損害及因果關系。包括兩個步驟，一是責任成立的因果關系，即行為與權利受侵害之間的因果關系；一是責任范圍的因果關系，即權利受侵害與損害之間的因果關系。構成要件一旦具備，再來判斷是否有違法性，以及有無阻卻違法事由的存在。在侵權行為結構上屬于最上層的是故意或者過失，并涉及責任能力的問題，故意或過失是就特定構成要件加以判斷，侵害行為不具備構成要件時，無進一步檢討故意或過失的必要。上述侵權行為的三個層次在邏輯結構上具有一定的關連，須先有符合構成要件事實的行為，始判斷該當行為是否違法，其后在就具有違法性的行為認定其有無故意或者過失。其中的構成要件部分一般是認為事實層面的問題，而違法性和過錯是法律評價層面的問題。這樣的一種認定過程與傳統概念法學的基本理念是相一致的，即法律規范的調整是一個三段論的實現過程，以法律規范為大前提，以法律事實為小前提，而得出法律效果的結論。其中，法律事實是引起法律關系發生變動的事實，它首先是一種生活事實，它要納入法律的調整范圍要符合一定的構成要件，即只有當一定的生活事實符合法律所規定的構成要件時，該生活事實才成為法律調整的對象，它才是法律事實，因此是將事實和法律聯系起來的中介，是法律規范的攝函過程。在侵權法中，納人侵權法調整范圍的是滿足構成要件的事實，如果沒有滿足構成要件，比如有行為、有損害，但沒有因果關系，則該損害跟行為人的行為沒有關系，損害不是控制在行為人行為之中的，因此，法律沒有對它進行調整的必要，也就認為它不符合侵權行為的構成要件，不對它做進一步的評價。這其實跟法律行為理論中的法律行為的成立要件和生效要件的區分、刑法理論中行為的該當性與行為的違法性和可歸責性有異曲同工之妙，這可以說是德國法學方法論的一個突出的特點。
　　當然，由于語言本身所具有的模糊性，在加上社會環境的不斷變化，學者和法官在對侵權行為一般條款的各個構成要件的解釋中存在比較大的爭議，不同的學者、法官強調各個概念的不同方面，使得各個構成要件之間的界限越來越模糊，甚至是交叉。
　　第一、違法性與因果關系

對于違法性的概念有結果不法說和行為不法說兩種觀點。傳統的違法性理論采的是結果不法說，即凡侵害他人權利者，即屬違法，學說稱之為因符合構成要件而引起的違法性。德國學者近年來提出行為不法說，其主要論點系認為一個行為不能僅因其導致他人權利受侵害即可構成違法，而應該在具體案件中來檢討其行為是否違反應負的注意義務。很顯然如果采結果不法說，則一旦構成要件成立，違法性也就當然的成立，剩下的也就只有是否有阻卻違法性的事由；而如果采行為不法說，違法性這一要件跟構成要件的判斷的聯系不是很深，而應該單獨考慮。
　　第二、違法性與過錯問題
　　隨著過錯概念的發展，過錯的判斷標準也就越來越客觀化，過錯主要指的是行為人在具體情況下對必須施加的注意義務的標準的偏離，即過錯的判斷是通過對行為人的行為進行判斷實現的，而不象刑法領域追究行為人的主觀惡性。而違法性的判斷標準，在行為違法性的理論中，違法性也就是行為人的行為違反了法律所要求的作為一般社會成員所必須的注意義務�？梢�，過錯和違法性都是行為人的行為對應盡的注意義務的偏離，二者具有很大的相似之處，因此有學者主張侵權行為的歸責中不用考慮違法性，只要有過錯就可以了。

　第三、過錯與因果關系
　　按傳統侵權行為法的理論，因果關系的判斷是一種事實的判斷過程，認為因果關系是一種行為和損害之間的客觀的聯系�，F在的民法理論逐漸拋棄這樣的看法，因為姑且不論是否有所謂真正的客觀的因果關系，即使有，人類的認識能力能夠真正認清這種客觀的東西嗎？再者，法律所調整的不是一種純粹的事實，而是對人類生活有意義的事實，因此，各國侵權行為法理論也都將因果關系的判斷視為一種具有主觀性的過程。在德國民法上，通說的判斷因果關系的理論是相當因果關系說。該學說將因果關系的判斷分為兩個階段，第一個階段是判斷條件上的因果關系，即指行為人的行為與受害人權利受侵害之間或者權利受侵害與損失之間是否有條件關系，該條件關系一般是通過“若無，則不”來判斷的，第二階段是判斷條件是否有相當性，即通過一種法律政策上的價值判斷來切斷條件關系中沒有終點的因果鏈條。以上兩個步驟，第一步跟過錯沒有任何關系，但第二步的相當性判斷問題，純屬價值判斷，其中過錯的判斷對因果關系的判斷有很大的影響，可見，因果關系的判斷與過錯之間有很密切的聯系。除了相當因果關系的判斷標準之外，各國的損害賠償理論和司法界還存在各種不同的因果關系判斷理論來補充相當因果關系理論的不足，而這些因果關系的選擇和適用與過錯的聯系就跟緊密了，受過錯的影響也更大，因此，它們跟過錯的判斷更是沒有辦法完全區分開來。可見，因果關系和過錯的判斷是交叉的，很難完全區分的。
　　可見，侵權行為一般條款的各個構成要件的判斷過程是一個相互交叉的過程。從過錯對因果關系判斷的影響來看，德國法學傳統的方法，即將行為、因果關系和、權利受侵害和受害人遭受損失看作是事實層面的構成要件恐怕是有點問題的；從過錯與違法性的聯系來看，過錯和違法性這兩個價值判斷的構成要件也是需要進一步界定的；從違法性和客觀構成要件的聯系來看，二者的關系應該進一步理清。
　　那么是否因為以上的各個構成要件之間的交叉，甚至重合就否定構成要件理論存在的必要性或者懷疑其中某個構成要件獨立存在的必要性呢？我們認為，這樣的看法是值得商榷的。侵權行為解決的是損害賠償歸責的合理性問題，什么樣的歸責才是合理的這不是一個法的技術問題，而是一個法的價值理念問題，這樣一個問題只能通過法的外部來尋找，是一個法的社會學問題或法哲學問題。雖然過錯責任在現代社會遭受到很大的挑戰，但誰也沒法否認它仍然有很大的生命力，現今大多數國家的侵權行為的構成要件仍然是圍繞它展開的。過錯歸責指的是行為人對自己有過錯的行為承擔責任，這在所有國家都是一樣的，不一樣的是構成要件的數量與組合方式的不一樣，即是一種法的技術上的差別。各個國家的構成要件不管是三個、四個、或六個、七個，以及彼此之間的搭配如何，都是為了實現歸責的合理性。由于歸責的過程本身就是一個綜合的過程，是各個因素的綜合考慮，各個要件之間存在聯系是正常的，因為各個構成要件的劃分本身就是人為的一種劃分，各個國家根據本國的需要將歸責的合理性這樣一個圓餅根據本國的需要劃分為不同的分數，有的是三分，有的四分，有的六分等，同時給劃分過的每一部分根據需要起上不同的名字并進行不同的排列組合。這樣一種劃分的意義主要有兩個：一是通過劃分將歸責中的客觀因素獨立出來，減少歸責作為一個整體進行判斷的任意性，實現歸責的可預見性，同時將歸責中的主觀性獨立出來，通過這一部分來實現立法者的價值追求；二是通過一種程序實現對法官判斷過程的約束，減少歸責的主觀任意性，增加穩定性。正因為構成要件的劃分有如此重要的意義，我們最為主要的任務應該不是只是尋求各個構成要件的交叉性來否認它的存在，而是通過發現不同構成要件之間的聯系來更好的實現它們的區分，從而更好的實現對合理歸責的劃分，也就是說，我們認為我們的任務更重要的是在于弄清楚各個構成要件的概念和功能，界定各個構成要件的范圍，從而實現合理的歸責。

首先，我們現在討論一下過錯與因果關系的問題。德國傳統的法學方法論，將侵權行為的歸責過程看作是認定事實構成要件和通過違法性及過錯實現價值判斷的兩個階段。正如上文所述，過錯對因果關系的判斷有很大的影響，這也就很必然會影響到侵權行為認定第一階段的事實性質，因此我們要做的就是如何將因果關系判斷中的主觀價值判斷的東西排除出去，從而使得因果關系的判斷真正的成為事實性東西。對此，我們先對作為通說的相當因果關系理論進行探討。相當因果關系理論將因果關系的判斷分為條件性和相關性的判斷兩個部分，對于條件性的判斷一般都是采“若無，則不”來判斷，因此，過錯對它的影響比較小。過錯對因果關系的判斷主要的是表現在它對因果關系中相關性的判斷過程中，也就是說，因果關系中的主觀價值判斷因素主要是體現在相關性的判斷上。為了排除這種主觀性，我們認為可以將相關性的判斷從侵權行為判斷的第一個階段，即事實構成要件中分離出來，而把它并入侵權行為判斷的第二個階段，即價值判斷的過程中，也就是說，我們將因果關系判斷的兩個階段分離開來，分別并入侵權行為歸責的兩個階段中。這樣，整個侵權行為的歸責過程就是這樣的：第一階段為事實層面的構成要件，包括行為、權利受侵害、損失以及因果關系的條件性；第二階段為價值判斷的階段，包括因果關系中的相關性、違法性和過錯。當然，在這里，因果關系的相關性判斷、違法性判斷和過錯判斷三種價值判斷的異同，它們之間是否有可以合并的可能需要我們進一步的研究。同時，正如上文所說的，相當因果關系的判斷標準有局限性，很多國家都發展不少的因果關系的判斷標準來對它進行補充，甚至取代它，不同的因果關系判斷標準的選擇和適用也是受包括過錯在內的很多主觀因素的影響的，那么此時應該怎么樣來消除這些主觀因素呢？通過對各種因果關系理論的對比，我們認為從理論上尋求一種很好的分類方法來實現對因果關系判斷的可預見性的選擇是比較難的，更好的方法或許是從實踐中出發，對大量的案例進行一種類型化的研究，從而通過類型化實現因果關系判斷標準選擇一定程度上的可預見性，也就是通過實證的調查，抽象出不同案件本身的特征，實現類型化。在實現案件類型化以及接下來的判斷因果關系的標準已經確定的基礎上，我們才有可能來判斷這樣一種因果關系中的主觀因素有多大，也才有可能尋求排除的方法。
　　在討論過錯對因果關系的影響的過程中，有同學提出繞過傳統德國法的兩步走，即先事實認定再價值判斷的過程，而先判斷行為人是否有過錯，從而根據過錯的不同再來實現因果關系判斷標準選擇的類型化。這樣的一種觀點是有一定的道理的，但是，有這樣一個問題，即在事實認定之前就對行為人的行為或者主觀進行一種判斷是否有可能？這是值得進一步討論的。
　　其次我們來討論一下事實構成要件的判斷與違法性判斷的關系。在違法性采結果不法說的情況下，在行為人的行為符合事實構成要件時，即可認為其具有違法性，在違法性層次上所要檢討的是有無阻卻違法事由的存在。鑒于這樣的情況，德國學者越來越多主張采用行為不法說來實現這兩個要件的分離。在這樣，應該討論的一個前置問題就是，違法性這一要件固有的意義是什么。我們說違法性這一要件之所以在德國侵權法中是必不可少的要件原因在于通過違法性的判斷來實現對侵權責任的限制，在德國法中，只有侵害他人權利的行為或者違背法律的行為才必須承擔責任，在此基礎來設計它的一般條款，分為三種類型，第一類是侵害權利的，而第二類、第三類是對第一類的補充，要求行為要么違法保護他人法律，要么故意背俗。問題在于行為人的行為侵害他人權利后，是否行為本身還需具備違法性？傳統民法在上文所述的一般條款分類的基礎上認為，侵權和違法是違法性在兩個類型的侵權行為一般條款的體現，因此既然已經侵權，就已經違法，無須在對行為進行判斷。而現在德國大多數學者則立足于違法性這一要件獨立的必要性，認為任何第一類型和第二類型的侵權行為都應具備違法性這一要件，這一要件是侵權本身不可替代的，因此，他們認為行為人的行為即使侵權了，但若行為本身沒有違法，則也不應該承擔責任。我們認為，結果不法說更能體現德國侵權行為一般條款的基本精神，更能體現立法原意，同時，由于行為不法說進一步限制了侵權責人第一類型的適用，結果不法說也就更有利于保護受害人。那么采結果不法說，是否就否認了違法性要件的必要性？我們認為，因為違法性體現的是一種評價，它的正面的評價雖然沒有了，但通過阻卻違法事由還是能起到應有的評價作用，實現立法者的意志，因此它還是有獨立存在的價值的。
　　最后，我們再來討論一下過錯和違法性這兩個價值評價要件的關系。對于這個問題，有同學已經很好的解決了這一問題。他們將注意義務分為三個層次：注意標準、即應當注意的問題，注意可能、即能否注意的問題，沒有注意、即注意的違反三個層次，應當注意的問題是違法性的問題，將其單獨提出來就是違法性要件，違法性中的注意義務的違反包括應當注意，但沒有注意，包括了上面提到的兩個，剩下的能夠注意的要素，則由歸責意義上的過錯來體現。以上的解決辦法是建立在過錯客觀化的基礎上的，那么主觀性的過錯是否已經不重要了？如果有存在必要，應該如何來實現？正如上文所述，我們認為過錯是采主觀說還是采客觀說是一種法的價值性問題，不是法的技術性問題，只能在法的外部來尋找，在法的體系內部是找不到答案的。有同學認為主觀性的過錯仍然由一定的生命力，法律應該對它進行評價。我們認為法律對主觀過錯也進行評價在技術上是沒有問題的，可以通過在上文的違法性和客觀過錯判斷完畢后，再增加一個步驟，即主觀惡性判斷的步驟，從而實現對主觀過錯的評價。