侵害婚姻關(guān)系之訴探析

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［摘要］侵害婚姻關(guān)系不僅違反了公序良俗，而且破壞了一個家庭的幸福、和諧、圓滿的婚姻生活。若因婚姻關(guān)系遭受侵害，致財產(chǎn)上遭受損害或精神上蒙受痛苦時，可否向通奸、姘居之配偶，尤其是侵害婚姻關(guān)系之第三人請求賠償呢？我國現(xiàn)行有關(guān)立法尚未確立保護婚姻關(guān)系的相關(guān)制度。這一立法上的疏漏，無疑給追究侵害婚姻關(guān)系行為人的法律責任留下了空白。因此，研究婚姻關(guān)系之法律保護十分必要。

　　［關(guān)鍵詞］婚姻關(guān)系，侵害，法律責任

　　一、婚姻關(guān)系侵害之訴之訴訟標的

　　為了維護婚姻家庭的穩(wěn)定和保證夫妻忠實義務的履行，各國立法均規(guī)定在配偶一方與第三人通奸的情況下，無過錯的配偶一方可以提起侵權(quán)損害賠償之訴，要求第三人和與之通奸的配偶賠償其經(jīng)濟上和精神上的損失。當事人提起侵權(quán)損害賠償之訴后，法院就圍繞著訴訟標的所涉及的“侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)”是否存在，如何裁判這一“侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)”來運作。該請求權(quán)的基礎，惟以被害人之權(quán)利或利益遭侵害之侵權(quán)行為為前提。“所謂權(quán)利系指既存法律體系所明認之權(quán)利，利益則指規(guī)范社會生活之公序良俗及保護個人法益之法規(guī)所包括之一切法益。”[1]訴訟標的所涉及的“請求權(quán)”是否存在，必須究明“婚姻關(guān)系”是何權(quán)利或利益。但其究屬何種性質(zhì)，在學說上是眾說紛紜，莫衷一是。

　　臺灣地區(qū)，對婚姻關(guān)系之定性，起初否認構(gòu)成侵害名譽權(quán)，只認為是以故意違背善良風俗之方法，加害于他人，繼則認為侵害自由權(quán)，然后又認為侵害夫妻圓滿生活之權(quán)利，最近則有認為侵害名譽權(quán)之趨向。對于侵害婚姻關(guān)系，能否主張侵權(quán)賠償，臺灣地區(qū)“現(xiàn)行法”沒有明文規(guī)定，但“最高法院”采取肯定說。日本對侵害婚姻關(guān)系之定性有五種觀點：1夫或妻之權(quán)利的侵害；2守貞要求權(quán)之侵害；3參與守貞義務之違反；4家庭和平之侵害；5名譽權(quán)或人格利益之侵害。在法國，《法國民法典》和法院判例均未涉及通奸行為侵害無過錯配偶一方的何種權(quán)利。只是《法國民法典》規(guī)定，允許無過錯配偶一方有權(quán)提起中止妨害之訴，要求發(fā)生通奸行為的配偶一方及第三人停止侵害，另一方面，還賦予無過錯配偶一方與配偶他方通奸之第三人要求損害賠償之權(quán)。[2]

　　德國民法學說多將婚姻關(guān)系歸屬于人格權(quán)的保護范疇。聯(lián)邦德國在審判實踐中，不僅對妨害婚姻關(guān)系的第三人（通奸人）追究名譽損害賠償責任，而且在該婚姻關(guān)系依法解除后，還可以對有錯的配偶追究名譽損害賠償責任。

　　瑞士最高法院認定，因他人干擾婚姻關(guān)系而遭受損害者，得以人格權(quán)受侵害為理由，請求慰撫金。[3]

　　在英美法系國家，最初普通法認為，丈夫?qū)ζ拮酉碛械呐渑紮?quán)指丈夫享有妻子的服務權(quán)，陪伴權(quán)和性交權(quán)。現(xiàn)在妻子對丈夫也享有上述配偶權(quán)利，對上述權(quán)利的侵犯，都可以提起訴訟。侵害婚姻關(guān)系構(gòu)成對配偶權(quán)的侵害，受害人可以提起侵權(quán)損害賠償之訴。最為普通、典型的侵權(quán)行為當屬通奸行為。

　　通過各國法律規(guī)定和法院判例可以看出：通奸行為是一種侵權(quán)行為，受害人可以提起損害賠償之訴，損害賠償不僅包括財產(chǎn)損害賠償，而且包括精神損害賠償（慰撫金），至于其所侵犯的權(quán)利性質(zhì)，大陸法系多認為是對無過錯配偶一方名譽權(quán)侵害，英美法系國家則多認為是對配偶權(quán)的侵害。侵害婚姻關(guān)系究屬何種性質(zhì)，可謂是仁者見仁，智者見智，尚無定論。“婚姻關(guān)系”究屬何性質(zhì)呢？

　　夫妻應該彼此尊重，互守忠實義務，維持共同生活，此種關(guān)系對當事人是有重大利益的，應受法律保護。而將此種關(guān)系權(quán)利化在現(xiàn)代已成為通論。配偶一方行為不誠實而破壞共同生活之圓滿及幸福者，即為違反婚姻契約之義務而侵害他方之權(quán)利。此也為多數(shù)人贊同。

　　從康德的倫理人格主義哲學來看，每個人都具有權(quán)利能力，因為他在本質(zhì)上是一個倫理意義上的人。人正因為是倫理學意義上的“人”，因此他本身具有一種價值，即人不能作為其他人達到目的的手段，人具有其“尊嚴”。每一個人都有權(quán)要求其他人尊重他的人格，不侵害他的生存（生命、身體、健康）和他的私人領域，相應地，每一個人對其他任何人也都必須承擔這種尊重他人人格及不侵害他人權(quán)利的義務，這種相互尊重關(guān)系是“法律上的基礎關(guān)系”。這一“法律上的基礎關(guān)系”的基本要素是：權(quán)利（正當?shù)囊螅⒘x務以及人與人之間權(quán)利義務的相互關(guān)系。[4]任何人相對于其他人都處于一種法律上的基礎關(guān)系中。即既有權(quán)要求別人尊重他的人格，也有義務尊重別人。這樣，所謂的“人”，是指人格關(guān)系、以及基于人格關(guān)系而產(chǎn)生的其他法律關(guān)系（包括人格權(quán)、身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)關(guān)系）。人格關(guān)系是關(guān)于賦予主體法律能力的規(guī)定，人格權(quán)關(guān)系是關(guān)于與有權(quán)利能力之人不可分離的法益的規(guī)定。人格權(quán)是一種受尊權(quán)，也就是說，承認并且不侵害人所固有的“尊嚴”，以及人的身體和精神、人的存在和應然的存在。一般來說，通過人格權(quán)所保護的“物”，就是人本身的生存和尊嚴。身份權(quán)關(guān)系與人格權(quán)關(guān)系很相近，不具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，包括父母親的照顧權(quán)，監(jiān)護權(quán)以及配偶一方享有的配偶間的共同生活應受配偶另一方及第三者尊重的權(quán)利，即配偶權(quán)。

　　夫妻共同生活不被外界打擾并延續(xù)下去，對夫妻任何一方來說都是一種“利益”，因此，有必要通過法律制度在一定范圍內(nèi)對它進行保護。夫妻共同生活受尊重的權(quán)利既是針對有可能破壞這種共同生活的另一方，也是針對有可能破壞這種共同生活的第三者。與人格權(quán)的區(qū)別在于，這里所要保護的利益是針對于他人的夫妻之間的關(guān)系。與人格權(quán)又有共同性即和人身相聯(lián)系的，不能轉(zhuǎn)讓和繼承。拋棄夫妻生活受尊重的權(quán)利是違反善良風俗，因而無效。[5]按照康德的權(quán)利體系，人格屬于“天賦的權(quán)利”，人格權(quán)、身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)屬于“獲得的權(quán)利”。[6]康德認為，婚姻為男女雙方以其性的特征為一生的交互占有。他把婚姻關(guān)系分為對人類之物的支配面及人格的支配面而加以分析。夫妻雙方相互以對方為物而加以占有，并以對方為人格而加以使用。婚姻之成立，夫妻相互擁有“對物的對人權(quán)”，所謂“對物的對人權(quán)”是對物權(quán)與對人權(quán)的統(tǒng)一形態(tài)。其所謂之“對物權(quán)”是人格主體得以對抗天下萬人之絕對的、觀念的權(quán)利，其所謂之“對人權(quán)”是人格主體在性方面相互有請求對方履行某作為或不作為義務，再透過此權(quán)利而對于他方之肉體加以占有、使用。夫妻之對物權(quán)，具有物權(quán)之性質(zhì)，亦即夫妻雙方具有物權(quán)的支配關(guān)系。夫妻基于雙方支配關(guān)系而擁有之權(quán)利，即是可以排除第三人之獨立的、排他的配偶權(quán)。從一定意義上來說，配偶權(quán)作為身份權(quán)，又是以法律上的人格平等為前提和基礎的。由此看來，夫妻共同生活的圓滿、安全及幸福遭受侵害，實質(zhì)上是無過錯配偶一方之配偶權(quán)遭受侵害（夫妻圓滿共同生活應受配偶另一方及第三者尊重的權(quán)利遭受侵害）以及其人格遭受侵害，而且，沒有了人格，人格尊嚴也不復存在。可見，婚姻關(guān)系具有雙重權(quán)利屬性：身份權(quán)和人格權(quán)。這樣，受害人可基于配偶權(quán)和人格權(quán)受侵害或人格受侵害提起侵權(quán)損害賠償之訴，要求財產(chǎn)上的損害賠償和精神上的損害賠償（慰撫金）。在侵害婚姻關(guān)系之違法行為中當屬通奸行為為主，通奸行為所侵犯的一種權(quán)利是基于配偶身份關(guān)系所產(chǎn)生的配偶權(quán)。通常，與有配偶者通奸而造成財產(chǎn)上損害者，究屬不多，即使有之，賠償數(shù)額亦很微小，所以，若不使受害人請求相當之慰撫金，則加害人即可不負任何賠償責任，這不足以保護被害人，但有觀點認為，以配偶權(quán)為精神損害賠償請求權(quán)基礎則欠妥當，因為他們將配偶權(quán)定性為身份權(quán)，而現(xiàn)代民法設立精神損害賠償制度之目的在于保護民事主體的人格權(quán)，此已為各國判例學說所公認，因此，對具有身份權(quán)性質(zhì)的配偶權(quán)遭受侵害而提起精神損害賠償之請求是不符合民法設立精神損害賠償制度之目的的。但通奸行為不僅侵害了配偶權(quán)還侵害了無過錯配偶的人格以及基于其人格而生的人格利益（人格權(quán)）即配偶作為人的尊嚴。因此，當事人可以基于配偶權(quán)及人格權(quán)受侵害而提起財產(chǎn)和精神上的損害賠償。配偶之人格權(quán)具體又屬何種人格權(quán)呢？能否納入我國民法之人格權(quán)保護范圍？根據(jù)我國憲法、民法通則、婦女權(quán)益保護法及最高人民法院精神損害賠償解釋等司法解釋，可以確認我國法律明文規(guī)定加以保護的人格權(quán)為，公民的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、人格尊嚴、自由、姓名權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)及婚姻自主權(quán)。[7]人格尊嚴是抽象意義上的一般人格權(quán)，是指公民作為一個“人”所應有的最起碼的社會地位并且應受到社會和他人最起碼的尊重。人格尊嚴在法律上表現(xiàn)為主體人格上一律平等，不受他人非法支配、干涉和控制。不法侵害他人人格尊嚴，構(gòu)成侵權(quán)的，不法侵害人除了承擔其他民事責任外，受害人有權(quán)請求精神損害賠償。前文已述，婚姻關(guān)系具有人格性質(zhì)，侵害婚姻關(guān)系也可謂是侵害人格權(quán)，配偶之人格權(quán)侵害具體是指對配偶作為人的尊嚴和私人領域的侵害。因此，配偶之人格權(quán)應當歸屬于人格尊嚴的范圍。人格尊嚴不同于名譽權(quán)，名譽權(quán)是由民事法律規(guī)定的民事主體所享有的獲得和維護對其名譽進行客觀公正評價的一種人格權(quán)。[8]人格尊嚴具有客觀的因素，這種客觀因素是一種對人的價值的評價，但與名譽這種社會評價不同，是對人的最起碼的做人的資格的評價，評價的內(nèi)容不是褒貶，而是對人的最起碼的尊重，是把人真正作為一個人所應具有的尊重。侵害公民的名譽權(quán)的行為都會在不同程度上侵害公民的人格尊嚴，但侵害公民人格尊嚴的行為未必造成對受害人的社會評價的降低。因此，將侵害婚姻關(guān)系的通奸行為歸納于名譽權(quán)侵權(quán)范疇是難于自圓其說的。因為名譽權(quán)，“乃人就其自己之社會的評價享受利益之權(quán)利也。”[9]易言之，名譽權(quán)是公民、法人所享有的就其屬性和特點所表現(xiàn)出來的社會價值而獲得社會公正評價的權(quán)利。侵害名譽權(quán)的事實必須為受害人以外的人知悉，才能導致對受害人的社會評價的降低。史尚寬先生稱“故決定對于他人之名譽有無毀損，不僅以其行為之性質(zhì)上一般的是否可為毀損名譽，尚應參酌主張被毀損之人之社會地位，以決定其行為對于其人之名譽是否可為毀損，即應為各個具體的決定，有名譽之毀損與否，非依被害人之主觀，應客觀的決定之。”[10]眾所周知，通奸行為同侵害名譽權(quán)的社會性相比，具有明顯的自身特殊性即隱蔽性、秘密性，通奸行為基本上是極為秘密及非公開進行的，大多數(shù)通奸行為僅為通奸雙方當事人自己知道，甚至無過錯的配偶一方都不一定知道，更不用說讓社會公眾知曉了。盡管近年來，通奸現(xiàn)象呈公開化趨勢，但公開通奸，讓社會公眾知道其奸情的為數(shù)極少。因此，認定通奸行為侵害受害人的名譽權(quán)不僅不合理，而且也不符合法律關(guān)于名譽權(quán)侵權(quán)構(gòu)成要件的規(guī)定。毫無疑問，配偶一方與第三人通奸的行為會使無過錯配偶一方感到羞辱、憤懣、沮喪，精神會極度痛苦，但這種羞辱、憤懣乃是受害人自己的內(nèi)心感受，這種內(nèi)心感受是受害人自己內(nèi)心的主觀反映，是自己對自己價值的內(nèi)部評價，存在于受害人的主觀世界中，僅為自己感知，這種內(nèi)心感受并不是公眾對其社會地位、品質(zhì)等的社會評價，通奸行為固然可以使受害人的這種感情受到侵害，但這種侵害未被他人知曉時，顯然不會降低公眾對受害人的社會評價，不會影響到受害人的名譽，更不會侵害其名譽權(quán)。但這并不意味著在特定案件下通奸行為不會侵害受害人的名譽權(quán)。如果第三人與配偶一方通奸，其通奸行為是公開的或者通奸事實以為公眾知悉；或者第三人以侵害配偶一方為目的，與其配偶通奸，并四處張揚通奸事實，故意毀損配偶一方的名譽，那么，此通奸行為不僅侵犯了配偶權(quán)，而且還侵犯了人格以及名譽權(quán)，受害人可以提起配偶權(quán)侵權(quán)之訴和人格尊嚴、名譽侵權(quán)之訴，以尋求法律的保護。

總之，侵害婚姻關(guān)系的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的基礎以受害人之配偶權(quán)、人格尊嚴遭受侵害為前提。其中，侵害配偶權(quán)是財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)之基礎，侵害人格尊嚴（有時包括名譽權(quán)）是精神損害賠償請求權(quán)之基礎。財產(chǎn)損害賠償請求和精神損害賠償請求權(quán)可以同時主張，但當人格尊嚴和名譽權(quán)侵害請求權(quán)發(fā)生競合時，可以采取訴的預備性合并的形態(tài)即原告可以在競合的兩個請求中選擇一個作為主請求，將另一個請求作為預備性請求，原告將主請求與預備性請求加以合并主張，一般而言，對于原告來說主請求比預備性請求更為有利一些，法官首先對主請求進行審理，只有在認為主請求無理由時才對預備性請求進行審理。因此，當名譽權(quán)與人格尊嚴請求權(quán)競合時，受害人在訴訟中主張這些請求時，必然在請求之間規(guī)定順序，即首先主張甲請求，當甲請求被否定時才主張乙請求。

　　二、侵害婚姻關(guān)系之訴之當事人

　　民事訴訟解決糾紛的過程越來越尊重當事人的主體性，提升糾紛的當事人的程序主體地位，求得糾紛得以公正、圓滿的解決。但為了避免當事人濫用訴權(quán)，使對方當事人無端陷入訴訟。所以，一方面要確立？鋇筆氯說母拍睢3絳虻筆氯聳撬咚弦豢急患俁ǘ躍婪紫磧？訴權(quán)的原告和被告。凡實體法上的權(quán)利主體，就訴訟標的所涉及的權(quán)利或法律關(guān)系有管理權(quán)、處分權(quán)的，可以成為正當當事人。根據(jù)民事訴訟法的理論，判斷正當當事人的標準是訴訟實施權(quán)理論即當事人對爭議的訴訟標的有管理權(quán)和處分權(quán)。從原告角度來看，訴訟實施權(quán)是指對有關(guān)訴訟標的有訴權(quán)而提起訴訟，并進而有實施其他訴訟行為的權(quán)能。從被告的角度而言，訴訟實施權(quán)是指對原告就訴訟標的起訴有應訴的權(quán)能。

　　在侵害婚姻關(guān)系之訴中，無過錯配偶一方對侵害其配偶權(quán)和人格尊嚴的侵權(quán)損害賠償這一訴訟標的具有訴訟實施權(quán)，可以提起侵權(quán)之訴，要求侵權(quán)行為人賠償其經(jīng)濟上和精神上的損失。在大陸法系國家，無過錯配偶一方無論是夫或妻只要對訴訟標的有起訴的權(quán)能，對爭議訴訟標的有事實或法律上的聯(lián)系，均具有訴訟實施權(quán)，均可作為原告提起訴訟，然而在傳統(tǒng)的普通法中關(guān)于通奸的訴訟，只有丈夫才能提起訴訟，妻子是沒有起訴能力的。這主要是不平等的法律人格使然。現(xiàn)在，普通法改變了這種觀點，妻子對丈夫同樣可以提起通奸之訴。臺灣有學者主張只有丈夫才有訴訟實施權(quán)，史尚寬先生說：“在民法上，應解釋與妻相奸之第三人，對于夫之夫權(quán)或名譽權(quán)，同時加以侵害，雖非財產(chǎn)上之損害，亦應賠償。”[11]此說含有濃厚的封建色彩，顯然違反男女人格平等原則。總之，無過錯配偶一方只要其配偶權(quán)和人格權(quán)遭受侵害，無論男女均享有訴訟實施權(quán)，均具有民事權(quán)利能力和民事訴訟權(quán)利能力，均有起訴資格，均可成為原告。

　　在侵害婚姻關(guān)系之訴中，被告之確定必須根據(jù)實體法的規(guī)定來分析。實體法所確定的法律關(guān)系相對方，原則上是民事訴訟當事人的相對方。因為原告的實體權(quán)利請求是侵權(quán)法律關(guān)系所生糾紛，所以該案件的訴訟標的就是在當事人之間發(fā)生爭議的侵權(quán)爭議以及損害賠償請求。具體來說，侵害婚姻關(guān)系之訴之訴訟標的是無過錯配偶一方的身份權(quán)（配偶權(quán)）和人格權(quán)（人格尊嚴，有時包括名譽權(quán)）受到侵犯，因為通奸配偶與相奸人故意或過失實施通奸的侵權(quán)行為所致。這樣，被告應為原告向法院提出訴訟的侵權(quán)行為人。也就是說被告是與原告提起的訴訟標的（身份權(quán)和人格權(quán)受侵害）有牽連的人。然從各國的民事立法和司法實踐來看，關(guān)于侵害婚姻關(guān)系之訴之被告人，各國規(guī)定也是不一的。在法國，根據(jù)《法國民法典》，無過錯配偶一方有可向與其配偶相奸的第三人要求損害賠償之權(quán)，而通奸之配偶則系違背貞操義務，僅負義務不履行之責，不負侵權(quán)之責任。因此，通奸之配偶不能成為侵害婚姻關(guān)系之訴之被告。在日本，日本學說上或?qū)崉丈蠈ο嗉橹熑尾煽隙ㄕf，根據(jù)《日本民法典》第709—710條之規(guī)定，受害配偶一方可以要求第三人承擔財產(chǎn)上的損害賠償責任和非財產(chǎn)上的損害賠償責任。可見，日本立法沒有規(guī)定相奸之配偶應承擔的侵權(quán)責任，也即沒有規(guī)定相奸配偶可以作為侵權(quán)之訴之被告。但關(guān)于相奸配偶之責任，則通說與實務上之多數(shù)見解不一致。亦即實務上認為通奸系相奸人與通奸配偶對于被害配偶之共同侵權(quán)行為，應負共同侵權(quán)責任。因此，在日本法院的判例中就肯定了相奸配偶與相奸第三人的共同侵權(quán)責任。例如，大正十五年七月二十日附帶民事訴訟判決認定，渡邊丁女明知和田丙有妻，仍與和田丙發(fā)生情交，并與之同棲，不能謂非侵害和田乙女（按為和田丙之妻）之權(quán)利，和田乙女不僅得請求相當之慰籍金，且因渡邊丁女與和田丙之共同侵權(quán)行為，和田乙女不得已而離婚生之損害，該共同侵權(quán)人亦有連帶賠償之義務。[12]這樣，相奸配偶與通奸第三人可作為共同被告。但通說則認為親屬義務者之義務違反為債務不履行，不構(gòu)成侵權(quán)行為。站在婚姻契約觀之立場，將婚姻契約義務之違反，視為債務不履行，況且在日本，債務不履行亦可請求精神上之損害賠償。這又使相奸配偶不能作為被告。在聯(lián)邦德國的審判實踐中，不僅對侵害婚姻關(guān)系的第三人（通奸人）追究名譽侵權(quán)損害賠償責任，而且在該婚姻關(guān)系依法解除后，還可以對有過錯的配偶追究名譽侵權(quán)損害賠償責任。也就是說，有過錯的配偶只有在婚姻關(guān)系依法解除后才能成為侵權(quán)之訴之被告。在臺灣地區(qū)，王澤鑒先生說：“配偶之一方與第三人通奸，遭受損害之他方配偶，得向該第三人請求損害賠償，故不生問題，但其能否向通奸之配偶請求，則不無疑問。”[13]而且判例學說否定了對相奸配偶的請求權(quán)，認為配偶間此項請求權(quán)，違反夫妻共同生活之本質(zhì)。即相奸配偶之被告地位被否定。但臺灣地區(qū)“最高法院”則采肯定說，認為配偶一方與通奸第三人構(gòu)成共同侵權(quán)行為。[14]即配偶一方與通奸第三人可成為共同被告。在英美法系國家，由于“配偶一體原則”，傳統(tǒng)的普通法禁止配偶間的侵權(quán)訴訟，現(xiàn)在，許多法院突破了傳統(tǒng)普通法的理論框架和固有的傳統(tǒng)觀念，允許配偶間提起侵權(quán)訴訟。例如：美國紐約州家庭法第172條就規(guī)定通奸行為是一種侵權(quán)行為，無過錯配偶一方可將通奸第三人和與之相奸之自己配偶作為共同被告起訴。

　　從各國立法和實務來看，可追究相奸人之損害賠償責任毫無疑問，但對通奸之配偶損害賠償責任之追究則眾說不一。通奸行為只有配偶一方與相奸第三人共同實施才能完成，因此，通奸配偶也是侵權(quán)行為主體之一，根據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定，侵權(quán)行為人實施了侵權(quán)行為，產(chǎn)生了后果，主觀上有故意或過失，侵權(quán)行為與損害后果有因果關(guān)系，那么，侵權(quán)行為人就應承擔相應的侵權(quán)損害賠償責任，在通奸行為中，通奸之配偶與相奸之第三人共同完成的通奸行為，就應承擔共同的侵權(quán)責任。既然通奸非一人所能為，在追究侵權(quán)行為人損害賠償責任時，不能僅追究相奸人之責任，對相奸配偶亦應以侵權(quán)責任追究之。而且，通奸配偶對他方所侵害的是民事主體的權(quán)利義務，侵權(quán)的內(nèi)容主要包含兩個方面：一是基于婚姻而產(chǎn)生的身份權(quán)即配偶權(quán)，另一是夫妻作為平等的一般民事主體所享有的人格及人格權(quán)。“有權(quán)利即有救濟”，只有在實體法中制定侵權(quán)條款來使責任人承擔民事責任，對受害人實施救濟，才能使法律權(quán)利化了的婚姻關(guān)系的存在具有價值和意義。如果夫妻間的侵權(quán)主體和侵權(quán)行為的存在已是不爭的事實，因果關(guān)系的存在也被證據(jù)證明，若此類侵權(quán)行為得不到有效的制止，就會造成人們對法律的失望，會使當事人在得不到法律幫助的情況下采取一些非法化的自我救濟途徑，從而造成社會秩序的不安定，更多人的權(quán)益將遭致?lián)p失，也不利于婚姻關(guān)系的穩(wěn)定和公序良俗的遵守，更不利于保護公民的合法權(quán)益。如果夫妻侵權(quán)行為能夠得到懲罰，不僅解決了侵權(quán)人與受害人之間的利益平衡，而且通過對侵權(quán)人的懲罰反映對侵權(quán)行為的否定評價，從而對潛在的侵權(quán)人進行事前的警示。對夫妻行為進行法律規(guī)定，可以維護雙方平等獨立的人格和相互間的權(quán)利義務關(guān)系，使侵權(quán)人承擔必要的民事責任，從而制裁侵權(quán)行為，補償受害人的經(jīng)濟上和精神上的損失。因此，有必要設立夫妻間的侵權(quán)損害賠償責任制度。也就是說，侵害婚姻關(guān)系之訴中有過錯配偶也應作為被告與相奸人一起承擔共同侵權(quán)責任。 在侵害婚姻關(guān)系之訴中，當事人之確定具體如下：一是原告的確定。1、通奸雙方中一方有配偶而另一方無配偶的，受害之配偶只有一人，該受害人起訴即為原告；2、通奸雙方均有配偶，就存在兩個受害人，均有請求權(quán)，如果兩個受害人分別起訴，則受害人為各自訴訟的原告；如果兩受害人共同起訴，則為共同原告；如果只有一個受害人起訴，應依受害人的意思為準，那么，只確定此受害人為原告。二是被告的確定。1、通奸雙方一方有配偶而另一方無配偶，受害人又不追究其配偶的責任的，被告僅為相奸之第三人；2、通奸雙方一方有配偶而另一方無配偶，受害人同時追究通奸雙方責任的，被告為通奸雙方二人，在這種情況下，通奸雙方是共同加害人，是必要共同訴訟中的共同被告，共同承擔連帶的賠償責任；3、通奸雙方都有配偶而受害人又互訴的，且訴訟單獨提起，受害人對各自配偶不追究責任的，通奸雙方分別為對方受害人之被告。在這種情況下，如果兩個受害人互訴且共同起訴的，通奸雙方為共同被告。如果受害雙方均不追究自己配偶責任的，可以互相抵銷損害賠償責任；如果受害雙方均要求追究配偶責任的，則通奸雙方共同連帶承擔雙方受害人的賠償責任；如果一方受害人要求追究自己配偶的責任而另一方受害人不要求追究自己配偶的責任，通奸雙方應賠償要求追究自己配偶責任的受害人的損失；不要求追究自己配偶責任的受害人，則只能請求與其配偶通奸的第三人賠償損失。

　　三、侵害婚姻關(guān)系之訴中侵權(quán)責任的認定

　　婚姻關(guān)系是一種民事法律關(guān)系，婚姻關(guān)系中夫妻一方享有的權(quán)利，他方或第三人不得侵害。配偶權(quán)是婚姻關(guān)系中的一項重要內(nèi)容。婚姻關(guān)系是一男一女終生共同生活體，它含有人格的因素，人格是指人之存在價值及尊嚴。人格權(quán)是存在于權(quán)利人自己人格上的利益，在侵害婚姻關(guān)系中應為人格尊嚴。侵害婚姻關(guān)系之侵權(quán)行為如通奸，是由通奸配偶與相奸人共同所為，此侵權(quán)行為使無過錯配偶一方的身份權(quán)和人格權(quán)均遭受侵害，從而使得受害人蒙受經(jīng)濟上和精神上的損失。受害人權(quán)利或權(quán)益遭受的侵害以及其經(jīng)濟上和精神上所蒙受的損失均與通奸行為所致，與其有相當?shù)囊蚬P(guān)系。因此，受害人可以在侵害婚姻關(guān)系之訴中請求課以相奸人和通奸配偶之共同侵權(quán)行為責任。共同侵權(quán)行為責任是指由共同侵權(quán)行為人承擔連帶侵權(quán)責任。所謂連帶侵權(quán)責任是指受害人有權(quán)向共同侵權(quán)人中的任何一個人或數(shù)人請求賠償全部損失，而任何一個？餐秩ㄈ碩加幸邐襝蚴芎θ爍喝康吶獬ピ鶉巍R簿？是說，在侵害婚姻關(guān)系之訴中，有過錯配偶一方與相奸第三人由于共同實施了對配偶另一方的侵權(quán)損害，須承擔這種連帶損害賠償責任。受害配偶方有權(quán)向第三人和配偶他方中任何一個人或同時向兩人請求損害賠償。第三人與配偶他方都有義務向受害配偶方負全部賠償責任。受害配偶方請求賠償范圍當然包括其經(jīng)濟上和精神上的損失。如受害人為調(diào)查通奸事實而支付一定費用，在通奸生子的情形下，受害人在親子鑒定、離婚、對該子女生產(chǎn)及撫養(yǎng)所支出的費用以及聞悉通奸事實精神悲憤、羞辱、沮喪，受人非議恥笑而致身體健康所受之損害等。受害配偶精神損害的賠償，具有慰撫性質(zhì)。

　　受害人提起侵害婚姻關(guān)系之訴還必須侵權(quán)人主觀上存在故意或過失。由于各國都將侵害婚姻關(guān)系歸屬于侵權(quán)行為范疇。那么，在侵權(quán)人主觀要件上，當然應遵守各國侵權(quán)行為法的有關(guān)規(guī)定。在法國，侵權(quán)人須主觀上有故意或過失才承擔損害賠償之責任。如《法國民法典》第1382條、第1383條規(guī)定：“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，應對該他人負賠償之責任。”“任何人不僅因其行為造成的損害負賠償責任，而且還對因其懈怠或疏忽大意造成的損害負賠償責任。”《德國民法典》第823條（1）款規(guī)定：“因故意或者過失不法侵害仇人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務。”《日本民法典》第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權(quán)利時，負因此而產(chǎn)生的賠償責任。”1979年3月30日，日本最高法院對侵害婚姻關(guān)系案件做出了意味深長的判決：與夫妻的一方配偶保持肉體關(guān)系的第三者，只有在故意或過失的情況下，才承擔責任。[15]瑞士債務法第41條規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人者，應負損害賠償義務，故意以違背善良風俗之方法，加損害于他人者，亦同。”又第49條第1項規(guī)定：“因過失侵害他人價格關(guān)系，應負損害賠償責任。”英美國家侵權(quán)行為法規(guī)定過失為主觀歸責事由。在臺灣，如四一年臺上字第二七八號判決稱：惟社會一般觀念，如明知為有夫之婦而與之通奸，不得謂非有以違背風俗之方法，加損害于他人故意，倘其夫確因此受有經(jīng)濟上或非財產(chǎn)上之損害，依民法第一八四條第一項后段，自仍得請求賠償。[16]因此，侵害婚姻關(guān)系的違法行為人必須在主觀上有故意、過失侵害合法婚姻關(guān)系的過錯。故意是指明知合法婚姻關(guān)系受法律的保護，卻故意去實施分割婚姻關(guān)系的行為。過失是指由于配偶者一方進行引誘以致形成不正當關(guān)系，或者兩者的關(guān)系是由于自然的情愛而產(chǎn)生。

　　精神損害的賠償?shù)姆秶蛿?shù)額的確定可以遵照最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第8條和第10條的規(guī)定：因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴重后果的，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可根據(jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴重后果的，人民法院除判令侵權(quán)人承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，可以根據(jù)受害人一方的請求判令其賠償精神損害撫慰金。精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：1侵害人的過錯程度；2分割的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；3侵權(quán)行為所造成的后果；4侵權(quán)人的獲利情況；5侵權(quán)人承擔責任的經(jīng)濟能力；6受訴法院所在地平均生活水平。

　　我國新婚姻法第4條規(guī)定了夫妻忠實義務。最高人民法院于2001年12月24日公布了《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）第3條規(guī)定：當事人僅以婚姻法第4條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。《解釋》第29條規(guī)定：承擔婚姻法第46條規(guī)定的損害賠償責任的主體為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人未起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。如此規(guī)定，承擔侵害婚姻關(guān)系侵權(quán)責任的，只能是離婚訴訟當事人中過錯方配偶。而侵害他人家庭的第三人無論同居、通奸多長時間，也無論其是否故意永不受法律懲罰，而只受道德的譴責。再則，在我國，侵害婚姻關(guān)系之訴，只能發(fā)生在離婚訴訟中，當事人不得就配偶權(quán)和人格權(quán)受到侵害而單獨提起侵權(quán)之訴。法院判決不準離婚的案件，盡管受害人的配偶權(quán)、人格權(quán)受到侵害，法院也不保護。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨提起配偶權(quán)、人格權(quán)侵權(quán)賠償?shù)模ㄔ翰挥枋芾恚@無形剝奪了當事人就配偶權(quán)、人格權(quán)提起侵權(quán)損害賠償之訴的權(quán)利。我國婚姻法規(guī)定的疏漏和《解釋》規(guī)定的缺陷，使我國婚姻關(guān)系的法律保護產(chǎn)生盲區(qū)，因此從立法上完善婚姻關(guān)系保護機制十分重要。

　　注釋：

　　[1]王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第141—142頁。

　　[2] 李志敏：《比較家庭法》，北京大學出版社1990年版，第105頁。

　　[3] 王澤鑒：《民法學說與判例研究》，（臺）三民書局1986年版，第42頁。

　　[4] ［德］卡爾%26#183;拉倫茲：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第47頁。

　　[5] ［德］卡爾%26#183;拉倫茲：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第284頁。

　　[6] ［德］康德：《法的形而上學原理》，商務印書館1991年版，第49頁。

　　[7] 胡平：《精神損害賠償制度研究》，中國政法大學出版社2003年版，第170頁。

　　[8] 胡平：《精神損害賠償制度研究》，中國政法大學出版社2003年版，第189頁。

　　[9] 龍顯銘：《私法上人格權(quán)之保護》，中華書局1948年版，第70頁。

　　[10] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第145頁。

　　[11] 史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第271頁。