離婚損害賠償的理解與思考

婚姻法是關系到每個公民和每個家庭切身利益的一部法律。修改后的婚姻法，順應了我國社會經濟發展，人們思想觀念的變化，對于建立平等、和睦、文明的婚姻家庭關系，維護社會的穩定，將發揮重要的作用。2001年4月28日修改后的婚姻法（以下簡稱婚姻法）第四十六條首次在我國保護婚姻家庭關系民事法律史上確立了離婚損害賠償制度，體現了對無過錯方和弱者的扶助保護，具有填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方、彌補無過錯方損失等功能，是我國民法發展和婚姻法修改的突破。但婚姻法對離婚損害賠償是首次確立，條文過于籠統簡約，所以在司法實踐中難以操作。雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱解釋）緊隨其后，但在理論上的豐滿和實踐中的應用仍會眾說紛紜，莫衷一是。本文略議離婚損害賠償，以致理論和實踐的完美結合。

　　一、離婚損害賠償行使請求權的基礎

　　損害賠償是民法的核心，損害賠償的發生有二種，一是基于侵權行為而存在，一是基于法律行為而發生。那么離婚損害賠償究竟是基于侵權行為，還是離婚這一法律行為，亦或是二者兼有呢？回答這一問題，最終在于探究離婚損害賠償之請求權的基礎，目的在于正確地適用法律于司法實踐之中。

　　解釋第二十九條規定“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”可以看出，最高人民法院的司法解釋明顯體現了法律原理，只能把婚姻關系的解除作為離婚損害賠償的基礎。法律理論上講，離婚損害賠償制度是建立在婚姻契約原理基礎上的，離婚損害賠償請求權的基礎是離婚這一法律行為，而不是侵權法律行的發生，更不是限制在幾種侵權行為。

　　但是，立法機關修改的婚姻法第四十六條明確規定“有下列行為之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償 ：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”從該法律條文的文義理解，可以得出我國現行婚姻法規定的離婚損害賠償請求權的基礎是侵權行為。所以我國的離婚損害賠償并非真正意上的離婚損害賠償，而是有條件地限制在幾種特定情形下的損害賠償 ，其實質就是侵權損害賠償。

　　二、離婚損害賠償之構成要件

　　由于我國婚姻法確定的離婚損害賠償是侵權行的損害 賠償，因此，根據婚姻法第四十六條之規定和相應司法解釋，離婚損害賠償的構成要件為：

　　1.過錯。由于婚姻法第四十六條用列舉式的立法表述，即：重婚的；有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員的。只要具有規定情形之一的，即認定為當事人具有過錯。那么除此之外的其它過錯是否可以承擔離婚損害賠償呢？因為作為婚姻家庭這一私法領域的關系調整，法律未禁止的，則是允許的，所以不能承擔責任。

　　2.侵權行為。婚姻法第四十六條規定侵權行為這一要件僅包括的四種情形，其它情形的行為則不能產生離婚損害賠償。

　　3.損害事實。解釋第二十九條和婚姻法第四十六條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。損害事實即包括物質損害和精神損害。我國民法確定的民事責任一般僅具有補償功能，未有懲罰功能或對期待利益獲得救濟，所以物質損害指直接損失，不包括間接損失。精神損害后果，是因人格權益等有關民事權益遭受侵害，造成受害人“非財產上的損害”一一包括精神痛苦和肉體痛苦。涉及精神損害賠償，適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。

　　4.因果關系。只有當婚姻法第四十六條規定的四種情形之一的侵權行為導致了無過錯方直接的物質損害和精神損害“非財產上的損害”或者二種損害之一，它們之間有必然的因果關系，即可構成離婚損害賠償。

　　三、離婚損害賠償應當澄清的法律問題

　　1.“離婚”只是離婚損害賠償的程序要件。

　　婚姻法第四十六條規定的離婚損害賠償是侵權損害賠償，民法學規定了侵權損害賠償構成要件的原理，離婚損害賠償只要構成婚姻法四十六條規定的構成要件，在實體意義上，將給予無過錯方以補償和救濟。婚姻法四十六條規定有下列情形之一，導致離婚中的“離婚”是婚姻效力或婚姻契約的解除或終止，是與損害賠償并列的實體結果，而不是離婚損害賠償的實體意義上的要件。解釋第二十九條第三款規定“在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理”。因此，可以說，雖然沒有被判離婚，就不存在離婚損害賠償，但是離婚只是構成離婚損害賠償的程序意義上的要件。

　　2.離婚是損害賠償的程序上的要件，沒有司法程序上的保護（受理），不可能得到司法實體上的救濟。因此，婚姻法上規定的婚姻無效、撤銷婚姻、扶養等，不適用婚姻法規定的離婚損害賠償。

　　3.對“無過錯方”的認知。婚姻法確定的無過錯方是否是潔白無瑕呢？從哲學的理念和現實的考究得知：完美無缺是不存在的。婚姻法第四十六條規定的四種情形之一的，是過錯方，那么沒有具有其情形之一的，則是無過錯方。這是立法的本意和司法實踐應樹立的理念。

　　四、離婚損害賠償之瑕疵

　　我國婚姻法規定，只有符合婚姻法四十六條的四種情形之一，導致離婚的，才能給受害方予以物質和精神上的救濟。而吸毒、賭博、強奸等其它情形給受害方造成物質上的損失和精神上的痛苦同樣不可小視，但不能獲得損害賠償，因而其適用范圍過于狹窄。同時，婚姻法調整的損害賠償只是直接損失，不包括間接損失，不能包涵受害方所受的損失。比如夫妻關系存續期間，一方用精神上的奉獻或物質上的犧牲支持對方的事業或學業，目的除了善意外，根本不能排除為了自己今后的幸福（獲取）而奉獻（支出）。而對方卻事業學業有成后起訴離婚，由于離婚而導致的一方已經奉獻（支出）的無形成本和預期利益的損失就不能通過我國的離婚損害賠償獲得救濟，所以在損害的范圍上規定得極為狹窄。由于種種原因，使得我國的離婚損害賠償在司法實踐中尤如天上的星星美麗而難摘。