德治：推動民族法學發展的新動力

摘　要：本文從以下四個方面論述了德治是推動民族法學發展的新動力：（1）以德治國是發展民族法學的指針；（2）德治應該作為民族法學研究的理論基礎；（3）民德民俗與國家法的和諧統一；（4）德治的光輝照亮民族法學的未來。
關鍵詞：德治；民族法學；新動力；指針；理論基礎；和諧統一
一、問題的提出
經過幾十年的努力，我國民族法制建設成績斐然，現已初步建立了具有獨特調整對象、立法原則和立法程序的民族法規體系。我國憲法奠定了民族立法的基礎，而民族區域自治法是實施憲法規定的民族區域自治的基本法。從全國性民族立法工作看，全國人民代表大會及其常委會制定和頒布的347個法律和有關法律問題的決定，有87個含有關于民族方面的規定。如《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《刑法》、《刑事訴訟法》、《婚姻法》、《兵役法》、《森林法》、《草原法》等，都有保障民族平等權利，保護少數民族權益的條款。在國務院制定的810個行政法規中，有關民族問題規定的行政法規達163個，還有專門關于民族問題的行政法規。到目前為止，全國民族自治地方共制定和頒布了自治條件129件、單行條例209件、變通規定和補充規定64件。另外12個轄有民族自治地方的省頒布了實施民族區域自治法的若干規定或辦法，15個省市制定了有關散居少數民族工作的地方性法規和規章①。1991年6月，中國法學會民族法學研究會在北京宣告成立，該學科包括三個方面的研究范圍：一是原始社會的法，二是中國特色的民族區域自治法律制度，三是中國法律在少數民族地區的實施②。但是從現在看來，民族法學研究與他部門法學研究相比仍然顯得施展不開手腳，至今還有人認為，以民族法律為研究內容的民族法學不能構成一個獨立的部門法學，民族法學只能作為一個獨立的綜合性法學學科，甚至認為民族法學不可能成為一個法學學科，它只能是憲法學中的一部分。對于這些認識上的問題，北京大學法學院蘇力教授的一段話可能是最好的答復：“我們必須承認每個有序的社會中都有其一定的法律規則，為人們所沿用，成為人們日常生活的一部分了，它之所以不為人們所見，只是由于我們已經接受的關于法律的標準造成了我們文化視覺上的盲點”。③西部大開發的號角已吹響，怎樣才能推進、深化民族法學的研究，打開民族法學的新局面呢？
江澤民同志在今年初召開的全國宣傳部長會議上明確指出：“我們在建設有中國特色社會主義，發展社會主義市場經濟的過程中，要堅持不懈地加強社會主義法制建設，依法治國，同時也要堅持不懈地加強社會主義道德建設，以德治國。對一個國家的治理來說，法治與德治，從來都是相輔相成、相互促進的。二者缺一不可，也不可偏廢。法治屬于政治建設、屬于政治文明，德治屬于思想建設、屬于精神文明。二者范疇不同，但其地位和功能都是非常重要的。我們應始終注意把法制建設與道德建設緊密結合起來，把依法治國與以德治國緊密結合起來。”江澤民同志的這一重要論述，為我們民族法學研究的發展提供了新的動力。
二、以德治國是發展民族法學的指針
在社會和經濟的變革中，變革所帶來的成本和痛苦往往由弱勢人群來承擔，比如說因歷史上原因形成的少數民族地區貧困落后的局面，而對弱者的保護規則總是在各種利益的沖突中緩慢地凸現出來。市場的規范運行依靠的是法律的規制，然而當市場發展到一定程度后，市場運行機制的作用將逐漸減退。例如當資源集中到少數人手中和局部地區時，市場的競爭的機制就不會發揮作用，這時，法律往往成為保護強者的有力武器。然而，在最需要法律的地方，我們往往看不到制度發揮其統籌規范的作用，因為法律總是在各種利益的沖突和妥協中誕生，而這需要一個過程。在這些滯后的法律面前，少數民族的利益受到損害已經成為無可回避的事實。例如云南西雙版納州森林覆蓋率已由50年代的70%下降到不足30%，貴州省多民族的畢節地區，其水土流失面積占總面積的52 5%；四川岷江上游森林破壞十分嚴重。類似的情況在民族自治地方不同程度的存在，甚至還有繼續惡化的趨勢。
在建立社會主義市場經濟體制過程中，國家對少數民族地區原有的一些優惠和照顧政策或自然消失，或被國家對東部沿海地區的優惠政策所抵消，民族自治地方被迫處于同沿海發達地區“平等競爭”的地位。在這種情況下，讓民族地區和發達地區在市場上“過招”，顯然是不公平的。有些人還強調要絕對運用市場經濟自由競爭規則，那么，如果存在不平等的事實與規則，會有平等的自由競爭與發展嗎？既然我們不能依賴市場本身為我們提供社會發展的推動力，我們當然也無法保證法律自然地保護少數民族的利益。新中國建立以后，毛澤東同志曾經提出了“我們要誠心誠意地積極幫助少數民族發展經濟建設和文化建設”④的方針。周恩來同志也曾指出：“我們對各民族既要平等，又要使大家繁榮。各民族繁榮是我們社會主義在民族政策上的根本立場�！雹菰谛碌臍v史時期，黨和國家始終堅持和貫徹這一原則，把幫助發展少數民族的經濟和文化作為整個國家利益的重要組成部分。這一原則在我國現行的憲法中又得到了充分的體現。與此同時，如果我們重視道德的力量，可以使弱勢群體在市場中取得與優勢群體相對平等的競爭地位，也會使法律的制定者和適用者就制定、實施法律達成共識。
 

毛澤東曾經說過：“我們說中國地大物博，人口眾多，實際上是漢族‘人口眾多’，少數民族‘地大物博’，至少地下資源很可能是少數民族‘物博’�！雹廾珴蓶|還明確指出：“少數民族居住的地方比漢族居住的地方面積要寬，那里蘊藏著的各種物質財富多得很。我們國民經濟沒有少數民族的經濟是不行的。”⑦西部大開發，可以說就是民族地區的經濟大開發，是落實憲法規定的加速民族自治地方經濟發展的一項重大決策，也是以德治國，改善民族關系和加強民族團結，縮小地區差別的表現。道德的觀念是多元化的，道德的規則也是非強制的，但關注道德，實際上是關注人本身，它會使市場運行得更有理性，也會使法律更加具有可操作性，這也會使民族法學在西部大開發中的研究方向更明確，方法更符合實際。江澤民同志指出：“要通過加強法治，推動西部地區形成適應發展社會主義市場經濟要求的充滿活力的開發機制和良好社會環境。特別是要堅持深化改革，積極探索和實行有利于促進西部大開發的新思路、新機制、新方法。要按市場經濟規律和客觀規律，依法開展西部大開發的各項工作，保證在西部大開發中實現經濟效益、社會效益和生態效益的共同提高，促進西部地區經濟和社會的協調發展�！蔽鞑康貐^主要是少數民族聚居的地區，少數民筆的風俗習慣、道德傳統，在西部大開發的過程中，需要一個與外來文化接納、融合與進化的過程。它首先是需要尊重，然后才能融合、進化，最后與國家法的規制和諧相處。可見，民族法學對少數民族地區的法制論題，還面臨著相當艱巨而廣泛的任務。在這樣的背景下，重提道德的力量，并且將以德治國作為研究民族法學的指針就至關重要了。因為這是對市場經濟運行機制進行校正，也是為民族法學提供了一個堅實的理論基礎。論文德治：推動民族法學發展的新動力來自www.66wen.com免費論文網

三、德治應該作為民族法學研究的理論基礎
市場經濟理論的奠基人之一，經濟學的開山鼻祖亞當·斯密曾經從醉心研究市場“看不見的手”中抽身，探究自己的本行———倫理問題，這位著有《國富論》和《道德情操論》的經濟學家提出了“經濟人”與“道德人”的理念。亞當·斯密認為，人性具有兩重性：作為“經濟人”，自愛是基本動機，人趨于利己；作為“道德人”，仁愛是其行為的準則，驅使人為他。但是資本主義的發展事實打破了“經濟人”與“道德人”和諧的企圖，對社會的存在構成嚴峻的挑戰，比如法國，目前由于其文化失去凝聚力，整個民族感到極端的寂寞。而中國文化數千年來都能一脈相傳的證據表明，只是以法制國是不夠的，治理現今的中國仍必須強調倫理價值、人際關系與家庭關心等層面。羅杰·科特威爾曾經說過：“法律不論如何總是更經常用來鞏固大眾的慣例，而較少加以改變。……違背民德的法律就好似一堆廢紙�！雹�
1.道德研究對民族法學的重要性
幾十年來中國法學界一直強調法律的強制性，而忽視法律應該是多數人自愿遵循的規則，民族法學也依然沒有從這個教條中得到解放。然而，人類的歷史一再證明：法律如果沒有深刻的社會基礎，即使是由國家制定頒布并賦予其極大的強制力，這樣的法律都將注定是無效率的和短命的。大多數人對法律的認同和信仰，是法律存在的基礎。
歷史上我國少數民族就不主張采取苛法酷刑，很多民族沒有死刑或很少施用死刑，這種做法符合世界刑法發展的大趨勢。民族習慣法的實施更多的是依靠傳統道德力量的約束，實行教育的感化，把教育感化作為刑罰的目的，這無疑比刑罰目的問題上的報復、懲罰主義進步得多。在法的宣傳和普及上，民族習慣法寓理于法，貼近群眾的日常生活。少數民族議定、宣講、執行習慣法的活動，已成為一種習慣法文化，并熏陶、教育各民族成員，如苗族的大議榔活動、侗族的款組織活動等。這些具體的潛移默化的法律宣傳活動，以特有的方式代代相傳，是民族地區“普法”中不容忽視的重要環節。在此我們應該強調的是，道德是守法的基礎，它具有內在控制力，可以拘束人們的內在心理，而外在的法律規范必須轉化為大多數人的內心自覺。當大多數人對某一法律不屑一顧時，就會出現“法不責眾”的局面，法律則成為一紙空文。
人類法制發展的歷史已明確地告訴我們，自古以來統治者在立法時，總是盡力地把社會中最基本的道德規范挑選出來，通過立法程序將其演變為法律。從這一點來說，統治階級的道德不僅是立法的基本原則，而且許多法律規范也是由道德規范轉化而來，法律是一種具有強制性的道德。因此，我們應該充分重視對民族法中習慣和道德的研究，因為“我們不能誤以為現代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會中的習慣、道德、慣例、風俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構成性部分，并且是不可缺少的部分”⑨。
2.道德研究對民族法學的現實意義
從法律的實施和效果講，法律要被人習慣，除了進行必要的啟蒙、傳播外，更多地是要看法律的運作是否與民眾的習慣（心理的和行為的）一致，是否成為人們的需要，以及人們是否有條件和能力來接受和需要法律�！霸谥袊�的法治追求中，也許最重要的并不是復制西方的法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例，注重經過人們反復博奕而證明有效有用的法律制度”⑩。比如說目前在城市中盜竊等治安問題，在習慣法深入人心的少數民族鄉村，卻解決得相當好，這些都為內地城市社會治安的綜合治理提供了榜樣作用。我國少數民族的婚姻制度主要以民族習慣法和古老的倫理道德觀念為標準依據，生男生女都一樣，女孩不受歧視，有的民族更愿意要女孩。很多少數民族都提倡婚前戀愛自由、社交自由。由于男女共同占有生產資料、共同勞動，婦女的地位比較高，婚姻上男子上門為婿和女子嫁到夫家同樣普遍。與此相比，多數民族建立中央政權卻從秦代開始就對所謂入贅者實施歧視待遇，直至按照犯罪進行處理.我國唐朝出現的協議離婚制度，可以算得上是深受儒家文化侵濡的中華法律史中一個奪目的亮點。而這項制度的產生，與這個王朝的統治者本身所具有北方少數民族血統并受其文化的影響是密不可分的。直至現在，我們仍然在這些婚姻習慣法中，不難發現一些與現代婚姻原則和我國婚姻法的內容相吻合的地方。

中國民族法律面臨著現代化問題，如何使國家法與民族習慣法、道德、風俗和諧相處，并且最大限度地利用其中優秀乃至先進的部分，這是中國法律建設的一個重要課題。因為“真正能得到有效貫徹執行的法律，恰恰是那些與通行的習慣慣例相一致或相近的規定；一個只靠國家強制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗”。民族法學的研究者必須時刻關注中國廣大民族地區的人民，關注他們在社會生活中依據其文化、道德、慣例尋求的解決各種糾紛和沖突的辦法，只有這樣國家法律才能與民族習慣法真正、有效的銜接，民族法學才能逐步形成與少數民族發展變化的社會生活密切聯系的法學體系。
四、民德、民俗與國家法的和諧統一
江澤民同志指出：“法律和道德作為上層建筑的組成部分，都是維護社會秩序、規范人們思想和行為的重要手段，它們相互聯系、相互補充。道德規范與法律規范應該相互結合，統一發揮作用�！睆倪@個意義上說，民族法學應將國家法和少數民族民俗、民德、鄉規民約并列作為研究的對象，二者都不可偏廢。將民族地區社會公德全部納入法律調整范圍是不可能的，但是，將那些經過社會檢驗和篩選，經過實踐證明行之有效的，為廣大少數民族地區人民群眾接受和擁護的一些社會公德法律化，則是完全必要的。
只要有民族存在，本民族的民俗、民德、鄉規民約就不可能失去其影響力。德國著名學者馮特認為：“禁忌是人類最古老的無形法律�！狈▏鴮W者位松也說：“說的好聽一點，圖騰主義便是原始人民的憲法。” 馬季佛也認為：“廣義的法律，在任何地方都是發生效力的。凡有生命的地說方，便有生命的普遍有效的法律；并且每一種的生命便有它那一種法律�！� 社會主義國家法律面對人民大眾，但為什么在實踐中民族地區的人民仍然相當重視本民族的習慣和道德呢？國家法與少數民族的生活為什么還存在一定距離呢？大多數民族地區的少數民族群眾在解決糾紛時，都普遍沿襲、使用著本民族的禁忌、習慣、道德。比如從刑法與少數民族的習慣和風俗的關系來講，二者之間在現實生活中的確存在著差異，像西藏、青海、甘肅、四川、云南等藏族居住地，存在著一種部落之間、個人之間處理殺人、傷害等案件的一種習俗性法律，即所謂“賠命價”、“賠血價”。雖然刑法第三十六條已經明確規定，“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并根據情況判處賠償經濟損失”，但為什么這種現象在廣大藏區仍然廣泛存在而且有上升趨勢呢？如果僅僅籠統地認為這是一種落后的、不文明的做法，從而要求國家法對這種現象強行加以規制，結果將會使少數民族進一步遠離國家法，將會進一步推遲社會主義法制統一實現的時間。我們應該看到，簡單的、自給自足的生產方式是產生這種現象的社會基礎，只有當少數民族這種簡單的社會逐步確立市場化的物質生產方式，并且有能力參與到整個國家的大市場中，法律才能成為民眾需要的并且有能力和條件來消費產品，國家法才能真正進入到少數民族群眾的日常生活中去，成為他們化解糾紛、解決矛盾的首選。毛澤東同志認為：“人的認識，主要地依賴于物質的生產活動，逐漸地了解自然的現象、自然的性質、自然的規律性、人和自然的關系而且經過生產活動，也在各種不同程度上認識了人的一定的相互關系。”因此，民族法學研究者應該以高度的責任心，將少數民族民俗、道德、習慣和國家法并列作為研究的兩個重點，在建設民族地區道德體系與國家法體系相配套的機制和理論方面做出自己應有的貢獻。
人類發展的歷史告訴我們，國家法（Statelaw）只是對社會關系進行調整的各種秩序中的一部分。拉德布魯赫認為：“法律上的效力只能在毫不脫離民眾生活實際的情況下才能實現，否則民眾生活就會拒絕服從它；……法律的具體創新大體上是要盡其所能地只作出這樣一些規定，它們在沒有其他任何附加影響的情況下，發展了與人民生活現實緊密相關的習慣�！� 如果我們在民族法學的研究中只知道對國家法進行研究而漠視對少數民族群眾的道德風俗的研究，并且在民族地區司法實踐中也采取這種簡單的做法，極有可能導致國家法在民族地區喪失群眾基礎，最終法律將喪失其普遍性和穩定性的內在屬性，進而使國家法在少數民族心目中成為純粹“外來”的暴力。我國憲法第二十四條已明確規定：“國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀律和法律教育，通過在城鄉不同范圍的群眾中制定和執行各種守則、公約，加強社會主義精神文明建設�！备�本大法的這一規定，不僅為我們適度地將某些民族地區社會公德法律化確立了指導原則，也為公德法律化提供了立法依據。
五、德治的光輝照亮民族法學的未來
江澤民總書記曾在中央民族工作會議上指出，“民族問題對于過去、現在和未來，都具有重大的影響”，并且提出了我國民族法制建設的奮斗目標是“到本世紀末，要形成比較完備的社會主義民族法規體系和監督機制”。中國是一個統一的多民族國家，定居于中華人民共和國領土上的所有民族統稱中華民族，憲法在序言中規定：“中國各族人民共同創造了光輝燦爛的文化，具有光榮的革命傳統�！薄爸腥A”一詞，源出“中國諸華”，意思是“中國各族圣人的后代” .江澤民第三代領導集體提出的德治與法治相輔相成的治國方略，是在馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論指導下，“古今中外，綜合創新”的重要思想成果，把現代化的世界文明成果與中華文明優秀民族傳統熔為一爐，這是中華文明21世紀現代復興的強大精神支柱。我國正處于全方位的社會轉型時期，少數民族地區的人民也在西部大開發的號角聲中昂首走入一個全新的時代，而在德治光輝照耀之下民族法學的推進、拓展、深化，將真正使各民族人民的社會行為都合情、合理、合法，獲得“從心所欲不逾矩”的自由。

“馬克思列寧主義的理想是建設一個不復有法、人與人之間的關系將只根據習慣法的處理的社會�！薄爸挥锌紤]到將來的共產主義社會時代才能懂得這個提法：到那時法將會消亡，將只剩下社會主義集體的生活規則來指導人們的行為。”也就是說，人類歷史演進過程中形成的道德、習慣、風俗在某種意義上將取代法而成為“大同世界”的行為規范。盧梭在《社會契約論》中也有類似的觀點：當其他法律衰老或滅亡時，習慣法可發復活并代替那些法律，它可以保持一個民族的創制精神，而且不知不覺地以習慣的力量代替權威的力量.我們可以滿懷信心地預見，在以德治國方針的指引下，包括民族法學在內的中國法學將會迎來一個輝煌的時代。
注　釋
①據新華社北京2月8日電。
②徐中起：《民族法研究的理論意義》，《思想戰線》1994年第4期。
③蘇力：《再論法律規避》，《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社，1996年版第70頁。
④⑦《毛澤東選集》第五卷第1033頁、第241頁。
⑤《周恩來選集》下卷第263頁。
⑥《毛澤東著作選讀》下冊，第732頁。
⑧[英]羅杰·科特威爾：《法律社會學導論》，華夏出版社，1987年版，第22頁。
⑨蘇力：《現代化視野中的中國法治》，《閱讀秩序》，山東教育出版社，1999年版第174頁。
⑩蘇力：《秋菊的困惑與山杠爺的悲劇》，《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社，1996年版第36頁。
11.早在戰國時期的魏國，就已把贅婿與商賈同等看待，作為打擊的對象。
12.蘇力：《法治及其本土資源》第10頁。
13.《圖騰與禁忌》，中國民間文藝出版社1986年版，第32頁。
14.[法]倍松著，胡愈之譯：《圖騰主義》，開明書店1932年版，第2頁。
15.[美]馬季佛：《現代國家》，商務印書館1937年版，第232—233頁。
16.《毛澤東選集》第1卷，1991年6月第二版，第282、283頁。
17.[德]拉德布魯赫：《法學導論》，中國大百科全書出版社，1997年版，第2頁。
18.漢朝，高誘注《呂氏春秋·簡選》。
19.勒內·達維德：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第260、261頁。
20.盧梭：《社會契約論》，商務印書館，1996年版，第73頁。 王小波